Det er ikke ofte vi får dommer fra Høyesterett på entrepriserettens område. I så henseende var 2023 et spesielt år, hvor vi fikk flere avgjørelser fra Høyesterett som får stor betydning for bransjen. I tillegg ble det avsagt mange interessante avgjørelser fra lagmannsrettene. I dette nyhetsbrevet gir vi en kortfattet oppsummering av de mest sentrale dommene i 2023.      

Nytt fra Høyesterett

1. HR-2023-93-A (Betonmast Innlandet AS mot Frost Utvikling AS)

Høyesterett avsa 12. januar 2023 dom i sak mellom Betonmast Innlandet AS og Frost Utvikling AS. Saken gjaldt foreldelse av erstatningskrav som følge av mangel, nærmere bestemt om foreldelse var avbrutt fordi entreprenøren hadde erkjent forpliktelsen ved ulike forsøk på mangelsutbedring og gjennom sin kontakt med byggherren i den forbindelse. Foreldelse kan avbrytes ved rettslige skritt eller ved at skyldneren erkjenner forpliktelsen overfor fordringshaveren. Slik erkjennelse kan skje uttrykkelig eller gjennom skyldnerens handlemåte, dersom det ut fra handlemåten kan konstateres at skyldneren positivt og noenlunde klart har erkjent den aktuelle forpliktelsen. Mangelsutbedring kan eksempelvis innebære erkjennelse av et mangelsansvar. Høyesteretts flertall kom i denne saken til at entreprenørens utbedringsforsøk ikke kunne anses som erkjennelse av byggherrens erstatningskrav.

Dommen fastslår tydelig at foreldelsesfristen for et erstatningskrav kan løpe selv om entreprenøren er i gang med å utbedre en mangel. Det innebærer at erkjennelse av ansvaret for en mangel ikke nødvendigvis utgjør en erkjennelse av et erstatningsansvar. Dette fordi erstatningskrav er betinget av at flere vilkår er oppfylt. Byggherrer bør derfor ikke belage seg på at mangelsutbedring innebærer erkjennelse av et erstatningskrav. I stedet bør byggherrer sikre seg ved å avtale forlengelse av foreldelsesfristen, eller foreta andre fristavbrytende tiltak.

2. HR-2023-411-A (SVV mot Marti Nordnes DA)

Høyesterett avsa 7. mars 2023 dom i sak mellom Staten v/Samferdselsdepartementet og Marti Nordnes DA. Saken gjaldt vederlagskrav som følge av økt arbeidsgiveravgift og adgangen til å trekke fra dagmulkt på fakturabeløpet før påslag av merverdiavgift. I kontrakten var det avtalt at kontraktsummen skulle indeksreguleres etter «Byggekostnadsindeksen for veganlegg, Fjelltunnel», hvor arbeidsgiveravgift inngår som ett av flere parametere. I tillegg inneholder NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd en særbestemmelse som gir entreprenøren rett til å kreve kompensasjon krone for krone for endringer i gebyrer og avgifter «som entreprenøren etter kontrakten skal betale», som finner sted etter tilbudsinngivelse. Høyesterett kom til at det ikke var grunnlag for å kreve særskilt vederlag for økt arbeidsgiveravgift – i tillegg til indeksreguleringen. Høyesterett konkluderte også med at dagmulktskrav reduserer avgiftsgrunnlaget for merverdiavgift.  

Dommen gir en viktig avklaring av forholdet mellom avgifter og indeksregulering, og vil også få betydning for kontrakter basert på NS 8405 og NS 8407, som inneholder lignende regulering. I tillegg er dommen av stor betydning for byggherrer uten fradragsrett for inngående merverdiavgift. Det er nå fastslått at dagmulktskrav reduserer beregningsgrunnlaget for merverdiavgiften i entreprisekontrakter.

3. HR-2023-534-A (Backe Stor-Oslo AS mot Elektro-Kontakten AS)

Høyesterett avsa 24. mars 2023 dom i sak mellom Backe Stor-Oslo AS og Elektro-Kontakten AS. Saken gjaldt forståelsen av NS 8417 punkt 33.8 som omhandler underentreprenørens rett til defensiv forsering. Etter ordlyden har ikke entreprenøren rett til defensiv forsering dersom «vederlaget for forseringen må antas å ville overstige dagmulkten som ville påløpt hvis totalentreprenørens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %». Spørsmålet for Høyesterett var om kostnader for urasjonell drift som var forårsaket av forseringen, skulle medtas i anslaget over forseringskostnadene. Høyesterett kom til at slike kostnader skulle medtas.

Forseringsreglene i NS-kontraktene er likt utformet, og dommen gir en viktig avklaring av hva som skal medtas ved beregningen av forseringsvederlag. Alle kostnader som er et resultat av forseringen, skal med. Høyesterett behandlet imidlertid ikke spørsmålet om hvilken betydning en gal kostnadsberegning ville få for forseringsvederlaget.

4. HR-2023-766-A (KF Entreprenør mot Oslo kommune)

Høyesterett avsa 24. april 2023 dom i sak mellom KF Entreprenør og Oslo kommune om sluttoppgjøret etter totalentrepriseavtale basert på NS 8407. Spørsmålet for Høyesterett var om entreprenørens krav på vederlagsjustering og fristforlengelse var tapt som følge av manglende overholdelse av søksmålsfristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b. Etter bestemmelsen må entreprenøren «iverksette ordinær rettergang» innen åtte måneder etter overtakelse for at omtvistede krav ikke skal bli prekludert. Høyesterett kom i saken til at søksmålsfristen ikke er endelig avbrutt ved at det tas ut forliksklage innen fristen. Forliksklagen må i tillegg følges opp med søksmål innen ett år etter at forliksrådet har innstilt saken, i tråd med tvisteloven § 18-3 annet ledd. Det var gjort i den aktuelle saken og entreprenørens krav var dermed ikke prekludert.

Dommen gir en viktig avklaring av hvordan søksmålsfristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b skal forstås, og kan også få betydning for forståelsen av andre avtalte søksmålsfrister.

5. HR-2023-2420-A, (sak nr. 23-074692SIV-HRET)

Høyesterett avsa 21. desember 2023 dom i sak om ansvar etter naboloven for skader på naboeiendom. Spørsmålet i saken for Høyesterett var om tiltakshaver og et brønnborefirma kunne holdes erstatningsansvarlig for skader på nabobygg forårsaket av etablering av energibrønn. Etablering av brønnen ledet til at bolighuset på naboeiendommen fikk så omfattende skader at det var å anse som kondemnabelt. Høyesterett konkluderte i dommen med at både tiltakshaver og brønnborefirmaet kunne holdes erstatningsansvarlig.

I dommen presiserer Høyesterett at ansvar etter naboloven kan forekomme selv om man har foretatt en risikovurdering som tilfredsstiller alle rimelige krav og har iverksatt alle de forholdsreglene som risikovurderingen tilsier. For tiltakshaver er det heller ikke avgjørende at man har engasjert et profesjonelt firma til å stå for utførelsen. Dersom det oppstår skader, er eier, leietaker og utførende entreprenør alle aktuelle ansvarssubjekter. Hvorvidt de kan holdes ansvarlige beror på hvor sterk tilknytning de har til eiendommen og tiltaket.

Høyesterett konkluderte også med at skadene på nabobygget var påregnelige, til tross for at det er boret rundt 70 000 energibrønner og godt over 100 000 andre typer brønner uten tilsvarende skadeutvikling. Det avgjørende ved påregnelighetsvurderingen er ifølge Høyesterett ikke hva som er vanlig ved brønnboring generelt, men hva som er påregnelig ved et slikt inngrep i det aktuelle området med de grunnforholdene som var der.

Dommen slår fast at både en leietaker som iverksetter tiltak og en entreprenør som utfører arbeidet, kan holdes erstatningsansvarlig etter naboloven. Dette, og uttalelsene i dommen om påregnelighetsvurderingen, vil ha betydning i andre saker om skader på naboeiendom.

Nytt fra lagmannsrettene

1. LB-2022-156536 (Obas Øst AS mot Bat Anlegg AS)

Borgarting lagmannsrett avsa 21. juni 2023 dom i sak mellom Obas Øst AS og Bat Anlegg AS. Saken omhandlet preklusjon av en underentreprenørs sluttoppgjør. Hoved- og underentreprenøren hadde ikke avholdt egen registreringsforretning. Lagmannsretten konkluderte med at overtakelsen mellom byggherren og hovedentreprenøren også representerte overtakelse i kontraktsforholdet mellom hoved- og underentreprenøren i den konkrete saken. Dermed utgjorde dette friststart for tomånedersfristen som gjelder for innsendelse av underentreprenørens sluttoppgjør, jf. NS 8415 punkt 33.1 første ledd.

Hovedentreprenøren hadde gitt underentreprenøren en tilleggsfrist for å inngi sluttoppgjør på 14 dager beregnet fra utløpet av den opprinnelige tomånedersfristen, og ikke fra den dagen hovedentreprenøren ga skriftlig beskjed om at det løp en slik frist. Partene var enige om at dette innebar at tilleggsfristen i praksis kun var på syv dager, og ikke minst 14 dager slik NS 8415 punkt 33.1 siste ledd forutsetter. Lagmannsretten kom til at virkningen av at hovedentreprenøren hadde satt for kort frist, var at underentreprenørens sluttoppgjør ikke var prekludert. Dette selv om underentreprenørens sluttoppgjør ikke ble sendt før over seks måneder etter overtakelsen.

Dommen slår fast at oppdragsgiver må ha gitt en endelig tilleggsfrist på minst 14 dager for å påberope at sluttoppgjøret er prekludert. Denne fristen skal beregnes fra den dagen oppdragsgiver gir skriftlig beskjed om at det løper en slik endelig frist – ikke fra overtakelsen. Dommen har overføringsverdi til andre kontrakter som er basert på NS-kontraktene.

2. LB-2022-183820 (Hille Melbye Arkitekter AS m.fl. mot Asker kommune m.fl.)

Borgarting lagmannsrett avsa 5. juli 2023 dom i sak mellom Hille Melbye Arkitekter AS mfl. og Asker kommune og Asker Kirkelige Fellesråd. Saken omhandlet prosjekteringsansvar for arkitektene som stod for nytt kirke- og kultursenter i Spikkestad. Etter overtakelsen ble det avdekket lekkasjer i kirken som medførte behov for å rive og gjenoppbygge deler av takkonstruksjonen. Lagmannsretten behandlet ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og utmålingen av byggherrens tap, og kom til at arkitektene kunne holdes erstatningsansvarlig for byggherrens kostnader.

I dommen kom ansvarsforholdene mellom ulike typer rådgivere i et byggeprosjekt på spissen. Lagmannsretten fant at arkitekten måtte bære ansvaret for lekkasjene, selv om byggherren hadde engasjert andre sidestilte rådgivere som var involvert i det aktuelle fagområdet. Det ble videre uttalt at profesjonsansvaret skjerpes der hvor prosjekteringen gjelder grunnleggende egenskaper ved et bygg, da eventuelle feil ved slike forhold kan medføre alvorlige og kostbare skader. Lagmannsretten la også til grunn at der det kan påvises «overtallige årsaksfaktorer», det vil si tilfeller der flere skadevoldere har forvoldt den sammen skaden, kan skadelidte holde begge skadevolderne fullt ut ansvarlig.

3. LG-2022-131532 (Implenia Norge AS mot Ottar Dvergsdal AS

Gulating lagmannsrett avsa 3. oktober 2023 dom i sak mellom Implenia Norge AS og Ottar Dvergsdal AS om oppgjør etter heving av underentreprisekontrakt basert på NS 8416. Hovedentreprenøren mente at underentreprenøren var forsinket og iverksatte intervensjon etter NS 8416 punkt 17.2, samt tilbakeholdt vederlag for utført arbeid til dekning av forventet dagmulkt og intervensjonskostnader. Underentreprenøren motsatte seg intervensjonen, og påberopte at det forelå vesentlig betalingsmislighold. På den bakgrunn stanset underentreprenøren sitt arbeid. Hovedentreprenøren hevet deretter kontrakten. Det sentrale spørsmålet var hvorvidt vilkårene for intervensjon etter NS 8416 punkt 17.2 var oppfylt. Lagmannsretten konkluderte med at vilkårene for intervensjon ikke var oppfylt, hvilket innebar at hovedentreprenøren ikke hadde hevingsgrunnlag.

Vilkårene for intervensjon i NS-underentreprisekontraktene er likt formulert, og dommen tydeliggjør at terskelen for å ha rett til å intervenere er streng. Dommen illustrerer også viktigheten av at sentrale avklaringer nedfelles skriftlig for å unngå uklarheter. I saken hadde underentreprenøren og hovedentreprenørens tidligere prosjektledelse avtalt utsatt sluttfrist, uten at det ble nedfelt skriftlig. Hovedentreprenøren skiftet senere ut prosjektledelsen, som forholdt seg til opprinnelig sluttfrist ved sin vurdering av om det forelå forsinkelse, og det ble iverksatt intervensjon basert på en oversittelse av denne.

4. LH-2023-59963 (Tecto Entreprenør AS mot Troms og Finnmark fylkeskommune)

Hålogaland lagmannsrett avsa 28. november 2023 dom i sak mellom Tecto Entreprenør AS og Troms og Finnmark fylkeskommune om oppgjør etter heving av utførelsesentreprisekontrakt basert på NS 8405. Entreprenøren mente at byggherrens kvantitative endringskompetanse på 15 % var overskredet, og nektet å utføre ytterligere endringsarbeid. Byggherren hevet derfor kontrakten. Lagmannsretten kom til at endringsgrensen på 15 % ikke var overskredet. Entreprenørens nektelse av å utføre endringsarbeid utgjorde derfor et vesentlig kontraktsmislighold, og hevingen var berettiget. Lagmannsretten konkluderte derimot med at byggherrens erstatningskrav som følge av hevingen var tapt ved preklusjon, fordi kravet ikke var fremmet i forbindelse med sluttoppgjøret, jf. NS 8405 punkt 33.2. Lagmannsretten anså det ikke tilstrekkelig at byggherren hadde varslet at de ville fremme et eget erstatningskrav, og mente at kravet rent faktisk måtte fremmes innen fristen.    

Dommen presiserer at sluttoppgjørsreglene også gjelder dersom byggherren skal fremsette et erstatningskrav som følge av heving, og at det ikke er tilstrekkelig å ta forbehold om å fremme et erstatningskrav på et senere tidspunkt. Byggherrens rett til å fremsette innsigelser og krav i forbindelse med sluttoppgjøret er i NS-kontraktene likt utformet. Byggherrer bør derfor sørge for at eventuelle erstatningskrav som følge av hevning fremsettes i forbindelse med sluttoppgjøret, selv om det er usikkerhet rundt kravets størrelse. Usikkerheten kan eventuelt håndteres ved at byggherren tar forbehold om kravets endelige størrelse.

5. LG-2021-181385-2 (Marti IAV Solbakk DA mot SVV)

Gulating lagmannsrett avsa 29. november 2023 dom i sak mellom Marti IAV Solbakk DA og Staten v/ Samferdselsdepartementet om sluttoppgjøret etter utførelsesentreprise basert på NS 8406. Lagmannsretten vurderte entreprenørens krav om vederlagsjustering som følge av påstått plunder og heft, og krav om vederlagsjustering som følge av at det i deler av prosjektperioden ikke var mulig med døgndrift. Entreprenørens krav på vederlagsjustering førte ikke frem.

Dommen er et eksempel på at en entreprenør må fremskaffe begivenhetsnære bevis for å underbygge krav om plunder og heft. Dommen illustrerer videre viktigheten av å være tydelig på hvilke krav som er inkludert og eventuelt ikke er inkludert, når minnelige avtaler inngås underveis i et prosjekt. Til slutt viser dommen at entreprenøren har risikoen for konsekvensene av at det ikke er innhentet nødvendige tillatelser for nattarbeid.