Anskaffelsesutvalget overleverte 10. november 2023 NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser — Første delutredning til Nærings- og fiskeridepartementet. Vi vil i denne nyhetsartikkelen se nærmere på anskaffelsesutvalgets forslag til nye regler for anskaffelser av varer og tjenester under EØS-terskelverdiene. Dette forslaget innebærer en betydelig forenkling av anskaffelsesprosessen for slike kontrakter.

Anskaffelsesreglene skal gjelde først fra 300 000 kroner

I henhold til dagens regelverk er vare- og tjenestekontrakter under 100 000 kroner ikke omfattet av anskaffelsesregelverket, og vare- og tjenestekontrakter mellom 100 000 kroner og EØS-terskelverdiene (1,4 millioner kroner for statlige myndigheter og 2,2 millioner kroner for ikke-statlige myndigheter) er omfattet av anskaffelsesforskriften del II. Som kjent inneholder forskriftens del II i dag flere detaljerte prosedyreregler.   

Som vi har redegjort for i en tidligere nyhetsartikke nyhetsartikkel, har utvalget foreslått å heve anskaffelseslovens terskel fra 100 000 til 300 000 kroner. Forslaget medfører at en rekke vare- og tjenestekontrakter som i dag omfattes av anskaffelsesregelverket, ikke lenger vil være omfattet.

Slutt på detaljerte prosedyreregler – anskaffelser på «markedsmessige vilkår»

Vare- og tjenestekontrakter mellom den nye nasjonale terskelverdien på 300 000 kroner og EØS-terskelverdiene vil etter anskaffelsesutvalgets forslag bli omfattet av del II i ny anskaffelseslov.

Her foreslår utvalget å innføre en ny «prosedyre» i § 3-1 for slike vare- og tjenestekontrakter til erstatning for dagens detaljerte prosedyreregler. Den sentrale plikten for oppdragsgiver blir å sikre at anskaffelsen skal skje på «markedsmessige vilkår». Dette innebærer ifølge utkast til spesialmerknader at leverandøren som vinner, skal ha levert det tilbudet som best dekker oppdragsgivers definerte behov. Dette kan både relatere seg til pris/kostnad og kvalitet.

Endringen innebærer en betydelig forenkling sammenlignet med dagens regelverk, og gir oppdragsgiver et forholdsvis stort handlingsrom ved gjennomføring av anskaffelsen. Forslaget har for øvrig store likhetstrekk med den danske reguleringen i udbudsloven § 193.

I bestemmelsens første ledd listes det opp tre eksempler i bokstav a til c på hvordan oppdragsgiver kan sikre at anskaffelsen skjer på «markedsmessige vilkår».

For det første kan oppdragsgiver gjennomføre en markedsundersøkelse, og på grunnlag av denne innhente tilbud.

For det andre kan oppdragsgiver innhente to eller flere tilbud. Her står oppdragsgiver ifølge utvalgets utkast til spesialmerknader fritt til å velge hvordan tilbudene innhentes og hvilke krav som eventuelt stilles til tilbudene. Bestemmelsen legger ingen ytterligere plikter eller begrensninger på oppdragsgiver, og oppdragsgiver står således fritt til å organisere konkurransen slik som oppdragsgiver finner formålstjenlig. Oppdragsgiver kan f.eks. benytte markedsdialog, inngå rammeavtaler, forhandle, og innhente informasjon eller dokumentasjon som mangler.

For det tredje kan oppdragsgiver «annonsere anskaffelsen». Dette kan skje enten ved en annonse på en relevant nettside, eller ved frivillig kunngjøring i Doffin. Det følger av utkast til spesialmerknadene ingen krav til innholdet i kunngjøringen, slik at oppdragsgiver også her står fritt til å innrette prosessen etter hva som er formålstjenlig og effektivt i det enkelte tilfellet.

Det fremgår tydelig av bestemmelsen og av NOU-en for øvrig, at dette bare er eksempler. Det kan således også tenkes andre fremgangsmåter som vil sikre markedsmessig pris. Som slike eksempler nevnes kjøp på varebørs, og kjøp hvor det er åpenbart at det er markedspris som betales.

Utvalget har ikke sagt noe om hvorvidt kravene til oppdragsgiver i noen tilfeller skjerpes, eller om det alltid vil være tilstrekkelig å benytte en av de tre fremgangsmåtene i bokstav a til c. Kan det for eksempel tenkes at det på grunn av kontraktens art og omfang og markedet for øvrig, i noen tilfeller ikke vil være tilstrekkelig å innhente to tilbud, men at oppdragsgiver må innhente minst tre? Skal forslaget vedtas, bør dette med fordel presiseres av lovgiver.

I forslaget til § 3-1 tredje ledd er det inntatt en sikkerhetsventil om at oppdragsgiver skal sikre at bruken av første ledd ikke over tid medfører favorisering av en eller et fåtall av leverandører. Dette skal hindre at oppdragsgiver f.eks. spør de samme leverandørene hver gang, men i stedet forsøker å fordele oppdragene på flere aktuelle leverandører. Det oppstilles altså her en viktig skranke, som ikke er relatert til den enkelte anskaffelse, men oppdragsgivers opptreden over tid.

Det oppstilles ikke detaljerte prosedyreregler for hvordan anskaffelsen for øvrig skal gjennomføres. Av fjerde ledd følger det bare at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper, herunder sikre forutberegnelighet og lik behandling av leverandører som inngir tilbud. Det ulovfestede kravet til forsvarlig saksbehandling må altså følges, og det må ikke skje myndighetsmisbruk og usaklig/vilkårlig forskjellsbehandling. Presiseringen av de forvaltningsrettslige prinsippene må ses i sammenheng med at § 4 i den någjeldende anskaffelsesloven fjernes til fordel for § 9-1 som gjelder prinsipper for «offentlige anskaffelser». Det forvaltningsrettslige prinsippet om likebehandling skiller seg fra det anskaffelsesrettslige likebehandlingsprinsippet på et sentralt punkt. Det forvaltningsrettslige likebehandlingsprinsippet er begrenset til å gjelde leverandørene som deltar i den aktuelle konkurranse. Det EØS-rettslige likebehandlingsprinsippet rekker videre og gjelder også potensielle leverandører.

Videre følger det av forslaget til § 3-1 annet ledd at oppdragsgiver samtidig skal underrette alle tilbudsgivere om hvilken leverandør som har vunnet, og at de kan anmode om en begrunnelse. Det vil altså ikke lenger foreligge noen plikt til automatisk å begrunne tildelingsbeslutningen, og det vil heller ikke lenger gjelde noen regler om karensperiode.

Når kontrakt er inngått, følger det av § 3-1 femte ledd at oppdragsgiver skal offentliggjøre at kontrakt er inngått. Bestemmelsen er taus om hvor slik kunngjøring skal foretas, og oppdragsgiver må også her ha valgfrihet. Anskaffelsesutvalget har i utkast til spesialmerknader pekt på at offentliggjøring for eksempel kan skje gjennom nyhetsoppslag på egen hjemmeside eller i lokal avis. Utvalget skriver også at det i praksis vil være mest hensiktsmessig å gjøre dette ved frivillig kunngjøring av kontraktsinngåelsen på Doffin.

Dersom de nye «prosedyreregler» som utvalget har foreslått vedtas, betyr det altså et farvel til reglene om tilbudskonkurranser som ble innført i 2016 etter forslag fra forenklingsutvalget. Det betyr også at det ikke lenger vil finnes eksplisitte regler om kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier, avvisning mv. for disse anskaffelsene.

Etter vår vurdering fremstår en slik forenkling for mindre vare- og tjenestekontrakter hensiktsmessig. Dagens regler i anskaffelsesforskriften del II gjelder bare for statlige oppdragsgiveres vare- og tjenesteanskaffelser mellom 1,3 mill. kroner og 1,4 millioner kroner, og andre oppdragsgiveres vare- og tjenesteanskaffelser mellom 1,3 mill. kroner og 2,2 mill. kroner. Anskaffelsesforskriften del II har derfor først og fremst betydning for bygge- og anleggskontrakter. Det kan fremstå lite praktisk med et slikt detaljert prosedyreregelverk for en forholdsvis begrenset andel anskaffelser.

Forslaget fra anskaffelsesutvalget reiser imidlertid en rekke spørsmål, som utvalget ikke eller i liten grad har diskutert.

Hvor ble det av unntakene?

Det er verdt å merke seg at utvalget ikke har foreslått noen unntak fra del II. Utvalget uttaler at reglene i del II er såpass enkle at det i utgangspunktet ikke vil være behov for noen unntak. Fraværet av unntak betyr like fullt en utvidelse sammenlignet med dagens regelverk. Anskaffelsesforskriften kapittel 2 inneholder en rekke unntak som også gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Som eksempler på anskaffelser kan nevnes anskaffelser som omfattes av internasjonale regler, anskaffelser i egenregi og visse tjenestekontrakter som f.eks. erverv og leie av fast eiendom, voldgiftstjenester, visse juridiske og finansielle tjenester, ansettelseskontrakter mm. Etter vår vurdering, er det lite hensiktsmessig at alle disse anskaffelsene nå skal omfattes av lovens del II, til tross for at dette består av «enkle regler». Videre fremstår det som litt av et paradoks at slike kontrakter vil være omfattet av regelverket under EØS-terskelverdiene, men ikke vil være omfattet når kontrakten overstiger EØS-terskelverdiene.

Heller ikke unntakene som i dag finnes i anskaffelsesforskriften § 5-2 er tatt med i forslaget til nye regler. Betyr det at oppdragsgiver selv i f.eks. hastetilfeller, ved nødvendige tilleggsleveranser og ved dekningskjøp bare kan inngå kontrakter som er på markedsmessige vilkår og at det må gjennomføres en prosess som er i tråd med kravene i ny § 3-1? Vi har vanskelig for å tro at de nye reglene er ment å skulle tolkes slik at det ikke lenger vil være mulig for oppdragsgiver å gå direkte til én leverandør i disse tilfellene. At dette verken er omtalt i forslaget til bestemmelse eller i spesialmerknadene, skaper etter vår mening unødvendig usikkerhet.

Ressursbruken flyttes fra etterlevelse av detaljerte regler til ivaretakelse av samfunnshensyn

Vi merker oss også at nye krav til samfunnshensyn, jf. forslag til kapittel 2 i loven, i vidt omfang også vil gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Dette innebærer at oppdragsgiver i utgangspunktet må ta hensyn til klima og miljø og stille krav om lønns- og arbeidsvilkår, bruk av lærlinger (for kontrakter med en varighet over tre måneder), begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden og skatteattest. Det må også inntas egnede sanksjoner. Dette betyr at selv om prosedyrereglene blir noe enklere, må oppdragsgivere i stedet bruke noen ressurser på å stille og følge opp slike krav i stedet.

Hva vil skje med håndhevelsen?

Det kan også settes spørsmålstegn ved forslaget om å ta ut reglene om karensperiode. Vil det i praksis bety at det ikke vil være mulig å håndheve anskaffelser av varer og tjenester under EØS-terskelverdi? Uten regler om karensperiode kan det i praksis bli vanskelig å angripe tildelingen før kontrakt inngås. Det er neppe mange leverandører som vil se seg tjent med å gå til erstatningssøksmål for slike mindre anskaffelser.

Frihet ved annonsering av konkurranse – en begrensning for konkurransen?

Et annet spørsmål er om det er hensiktsmessig å åpne for annonsering av en anskaffelse på en hvilken som helst plattform. Dette vil i praksis gjøre det vanskelig, særlig for ikke-lokale og utenlandske leverandører, å finne frem til relevante anskaffelser. Burde man i stedet stilt krav om frivillig kunngjøring på Doffin eller TED?

Utvalgets forslag er inspirert av danske regler om annonseringsplikt for nasjonale anskaffelser. Men disse reglene ble innført i Danmark på et tidspunkt da det ikke fantes noen nasjonal annonseringsplattform (à la Doffin). Det var derfor ikke i de danske reglene naturlig å utpeke en nasjonal kunngjøringsplattform.

Anskaffelser med grensekryssende interesse

Avslutningsvis nevner vi at det i utvalgets forslag til § 3-3 er det gitt en særregel for anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse. Slike regler skal sikre Norges EØS-rettslige forpliktelser for slike kontrakter, nemlig at leverandører fra andre EØS-stater skal ha en reell mulighet til å bli oppmerksom på slike anskaffelser. Bestemmelsen vil derfor også bare gjelde for anskaffelse av varer og tjenester som omfattes av EØS-avtalens hoveddel.

Om en kontrakt har grensekryssende interesse, må avgjøres ut ifra særlige forhold knyttet til anskaffelsens karakter og leverandørmarkedet. Hva som skal til for at anskaffelsen har en klar grensekryssende interesse er imidlertid ikke nærmere definert i forskriftsteksten. Ettersom EØS-terskelverdiene etablerer en presumsjon for at kontrakter under disse verdiene ikke har grensekryssende interesse, vil det også for anskaffelser tett opp under EØS-terskelverdiene kreves særegne omstendigheter for å konstatere at anskaffelsen likevel har slik interesse, jf. eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i sak C-298/15 Borta.

Forslaget til § 3-3 vil supplere regelen i § 3-1 for kontrakter med grensekryssende interesse. Slike kontrakter skal for det første annonseres. Hvor kontrakten skal annonseres er ikke regulert, til forskjell fra § 3-1 hvor «relevant nettside» eller «Doffin» er nevnt. Dette er uheldig og bør presiseres i lovteksten. Det fremgår imidlertid av utkast til spesialmerknader at dette kan skje enten på oppdragsgivers hjemmeside, i regionale eller nasjonale aviser, på bransjenettsteder eller ved frivillig kunngjøring i Doffin eller TED. Igjen kan det stilles spørsmål om det hadde vært mer hensiktsmessig å stille krav om frivillig kunngjøring i Doffin eller TED.

For det andre skal det fastsettes en fremgangsmåte for tildeling som skal gjøres kjent for interesserte leverandører. For det tredje skal alle deltakere i konkurransen underrettes om utfallet, og ved en eventuell avlysning skal det gis en begrunnelse. Det er heller ikke her stilt krav om overholdelse av en karensperiode, og her bør det vurderes om et slikt krav likevel kan følge av de EØS-rettslige forpliktelsene.

Vi ser i en rekke nyhetsbrev nærmere på ulike forslag fra anskaffelsesutvalget, så følg med her. Vi inviterer også til et frokostseminar 17. januar 2024 der vi vil gå gjennom de sentrale forslag i NOU-en.