Flertallet i Delingsøkonomiutvalget vil legge til rette for Uber, men antyder også at Uber kolliderer med konkurransereglene

Følgende debattinnlegg ble publisert i Dagens Næringsliv den 9. februar 2017 og er her gjengitt i sin helhet.

Fjerning av kravet om drosjeløyve var blant forslagene som fikk mest oppmerksomhet da Delingsøkonomi­utvalget avga sin utredning tidligere denne uken. Et flertall i utvalget ønsker å fjerne denne barrieren for å etablere seg i drosjemarkedet. Forslaget er begrunnet med at delings­økonomiplattformer skal kunne operere lovlig.Paradoksalt nok reiser utvalget i samme utredning spørsmål rundt lovligheten av modellen som brukes av den viktigste plattformen på dette området, Uber.

Utvalget viser til at Uber hevder at sjåførene er kontraktører og selvstendig næringsdrivende, men at det er selskapet som fastsetter prisene på reiser. Et slikt samarbeid kan ifølge utvalget være omfattet av konkurranseloven, som i utgangspunktet forbyr avtaler mellom foretak om priser overfor foretakenes kunder.

Videre er det uttalt at konkurranseloven kan komme til anvendelse så lenge et samarbeid har virkning i Norge eller er egnet til å ha det, uavhengig av om selve platt­formen er digital og ikke hjemmehørende i Norge.

Utvalget lar være å svare på sitt eget spørsmål om lovlig­heten av Ubers prisfastsettelse, men går overraskende langt i å antyde at modellen ikke står seg.

Så vidt jeg vet, finnes det imidlertid ingen europeiske avgjørelser som underkjenner en slik prismodell. Selv om det er usikkert hvilke konkurranserettslige rammer som gjelder for plattformenes virksomhet, er det flere grunner til at konkurransemyndighetene bør trå varsomt på dette området.

For det første er det ikke opplagt at konkurransereglene bør anvendes på avtaler mellom oppdragstagere og en plattform. Mens tannleger og andre selvstendig næringsdrivende må holde seg unna karteller, har sykepleiere og andre arbeids­tagere rett til å organisere seg uten hinder av konkurransereglene. Men hva med dem som tilbyr tjenester via en app?

EU-domstolen har nylig tatt et viktig skritt i retning av en avklaring, ved å løfte kollektive avtaler mellom såkalte «false self-employed» ut av kartell­forbudet. Med dette menes personer som leier ut sine tjenester til oppdragsgivere men reelt må sammenlignes med arbeidstagere. Dommens overføringsverdi til avtaler med plattformer vil måtte klargjøres av EU-­domstolen i kommende saker.

For det andre er det noe av en selvmotsigelse å si at en ny aktør som styrker konkurransen gjennom å utfordre etablerte aktører, likevel bryter konkurransereglene.

Skal virkelig konkurransereglene stå i veien for nye forretningsmodeller?

Et viktig prinsipp i konkurranseretten er at konkurranse­begrensende elementer i et samarbeid ikke kan løsrives fra resten av samarbeidet, dersom de er nødvendige for å få i stand samarbeidet. Hvis samarbeidet som helhet ikke svekker konkurransen, vil da heller ikke slike enkeltelementer i samarbeidet være ulovlige.

Dersom Ubers prissettings­modell er en forutsetning for hele tjenesten, vil den derfor ikke uten videre rammes av konkurransereglene. Endelig er det uklart i hvilke tilfeller plattformer kan på­berope seg de særskilte reglene som gjelder for salg gjennom agenter. Mens leverandører ikke kan pålegge sine forhandlere faste utsalgspriser for produktene sine, er situasjonen en annen dersom selgerne opptrer som agenter for leverandøren.

For noen år tilbake ble agentmodellen forsøkt for salg av e-bøker gjennom Apple. Flere store, internasjonale forlag var misfornøyde med at Amazon solgte e-bøker billig. De forsøkte derfor å etablere en agentmodell der forlagene selv kunne sette priser på sine egne e-bøker i App Store, mens Apple beholdt en kommisjon på 30 prosent av salget.

Apple og forlagene måtte gi opp etter at konkurranse­myndighetene anklaget ­forlagene for å ha gått sammen om å øke prisene. Saken ga dermed få sikre svar på når agentmodellen kan benyttes for plattformer.

Plattformene trer inn i et konkurranserettslig landskap som i hovedsak er kartlagt gjennom flere tiårs rettspraksis, men hvor det fortsatt finnes hvite felter. Dette er ikke bare et problem for Uber og andre plattformer, men også en utfordring og risiko for virksomheter som ønsker å bruke plattformene til å møte kundene der de er.

Ønsker vi at nye aktører skal utfordre det tilbudet vi har i dag, bør det ikke skapes unødvendig rettslig usikkerhet.