Hovedregelen etter MVA- og bokføringsregelverket er at MVA skal faktureres og dermed innbetales løpende av entreprenør – uavhengig av om kravet betales av byggherren. Fra 2021 ble det innført en særregel som ga rett til utsatt fakturering (alternativt rett til å utstede kreditnota) for de deler av entreprenørens krav som ikke ble gjort opp. Denne adgangen gjelder imidlertid etter dagens regler kun frem til prosjektet fullførelse. Regjeringen foreslår nå en utvidelse som innebærer at entreprenørene slipper å forskuttere moms på omstridte krav frem til tvisten er avklart. Regelendringen er foreslått å tre i kraft fra 1. januar 2023.

Forslaget som nå sendes på høring er noe bredere anlagt enn tidligere forslag til tidfestingsregler ved at det retter seg mot en type kontrakt; tilvirkningskontrakter og ikke spesifikt mot gitte bransjer. På denne måten vil regelendringen ikke være «selektiv» etter statsstøtteregelverket og det legges derfor til grunn at det ikke er behov for noen formell notifikasjon til EFTAs overvåkningsorgan (ESA). I praksis vil de nye reglene først og fremst treffe bygge- og anleggsvirksomhet og verftsindustrien.

Regelen har lenge vært etterspurt fra entreprenør-/leverandørsiden (heretter bare «entreprenør»)  og begrunnes ut fra at likviditetsbelastningen ved å måtte legge ut merverdiavgiften overfor staten i forbindelse med omstridte krav om tilleggsbetalinger knyttet til prosjektgjennomføringen og sluttoppgjørstvister kan bli betydelig. Denne likviditetsbelastningen kommer på toppen av at tvisten i seg selv også normalt medfører at oppgjør fra kunden/byggherren (heretter bare «byggherre») ikke vil foreligge før tvisten er løst, mens entreprenøren allerede kan være påført vesentlige kostnader og utlegg.

I den gjeldende situasjonen har dessuten entreprenørene i mange tilfeller måtte gjøre et valg mellom å fakturere for å oppnå grunnlag for krav om forsinkelsesrente på sitt oppgjørskrav og å la være å fakturere for ikke å måtte legge ut merverdiavgiften, men dermed med en risiko for å miste sitt potensielle krav på forsinkelsesrente.

Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at bestemmelsene som nå foreslås forskriftsfestet i MVA-forskriften [i ny § 15-9-3] er utformet slik at de også direkte påvirker en avgiftspliktig byggherres avgiftsbehandling mens sluttoppgjørstvisten pågår. Nedenfor vil vi se på noen sentrale punkter i forslaget:

1. Dagens bestemmelser om tidspunkt for fakturering opprettholdes

Det er viktig å være oppmerksom på at dagens bestemmelser om tidspunkt for fakturering etter bokføringsforskriften foreslås opprettholdt. Dette innebærer at entreprenør fortsatt kan utsette fakturering frem til prosjektets fullføring, men ikke lenger enn dette. På samme måte kan en entreprenør som har fakturert, men ikke får dekket fakturakravet under byggeperioden, fortsatt utstede en kreditnota tilsvarende omtvistet beløp. I begge tilfelle må entreprenør senest ved sluttføring fakturere hele sitt krav med angivelse av merverdiavgift – også for de deler av kravet som er omstridt.

Den nye bestemmelsen er gitt i MVA-forskriften (ikke i bokføringsforskriften) og innebærer følgende så lenge sluttoppgjørstvisten løper:

• Entreprenøren kan avvente rapportering i MVA-oppgaven av den utgående merverdiavgift som er angitt i fakturaer for entreprisen i den utstrekning – og så lenge – kravet er omtvistet
• Byggherren kan motsvarende ikke benytte merverdiavgift i fakturaene som grunnlag for fradragsføring av inngående merverdiavgift i den utstrekning – og så lenge – kravet er omtvistet

Den sistnevnte effekt for byggherren fremgår indirekte gjennom formuleringen i «skal oppgis […] for den termin kravet er avklart eller betalt» i den nye § 15-9-3 i MVA-forskriften. Denne side av bestemmelsen er vanskelig tilgjengelig og lovteknisk lite heldig. I praksis har dette trolig mindre betydning da vår erfaring er at de fleste byggherrer allerede i dag lar være å fradragsføre merverdiavgift på de bestridte deler av entreprenørenes krav. 

2. Kravet må «objektivt sett» være uavklart

I forskriftsbestemmelsen som er sendt på høring er det inntatt et vilkår om at det foreligger en reell uenighet om entreprenørens krav. Dette er konkret formulert som et vilkår om at det «objektivt sett må være rimelig tvil» om kreditor (entreprenøren) har rett på vederlaget. Det fremgår av høringsutkastet at «rimelig tvil» ikke innebærer noe krav om sannsynlighetsovervekt, men at meningen snarere har vært å unnta tilfeller hvor byggherrens innsigelser mot kravet objektivt sett er grunnløse. Det praktiske tilfelle vil trolig være hvor byggherren reelt har betalingsproblemer (manglende betalingsevne), men overfor entreprenør gjør gjeldende en grunnløs innsigelse som grunnlag for å ikke betale. Hensikten med denne begrensning er å understreke at entreprenøren i slike tilfelle er henvist til å innbetale merverdiavgift i faktura i sitt avgiftsoppgjør og benytte regelverket i merverdiavgiftsloven § 4-7 om tap på krav for å oppnå en senere refusjon.

3. Det må ikke foreligge interessefellesskap mellom entreprenør og byggherre

I forslaget til forskrift er det innebygget en avgrensning mot tilfelle hvor det foreligger et interessefellesskap mellom entreprenør og byggherre. I høringsutkastet er dette omtalt under overskriften «omtvistede krav mellom nærstående» og det er naturlig å legge til grunn at man dermed sikter til eiermessige interessefellesskap. Etter det vi kan se vil ikke dette spørsmål komme så ofte på spissen i større entrepriseforhold.

4. Pågående tvister per 1. januar 2023 påvirkes ikke av regelendringen   

Det er foreslått at den nye bestemmelsen i MVA-forskriften trer i kraft fra 1. januar 2023, men slik at denne ikke vil gjelde omtvistede krav som etter merverdiavgiftsloven § 15-9 første ledd er eller skulle vært oppgitt i skattemeldingen før 1. januar 2023.

Høringsnotatets omtale av ikrafttredelsestidspunktet er på visse punkter uklar, men slik vi forstår må følgende kunne legges til grunn:

• De nye reglene gis anvendelse i alle tilfelle hvor entreprenørens ytelse under tilvirkningskontrakten ikke var fullført per 31.12.2022
• De nye reglene gis herunder anvendelse i de tilfeller hvor prosjektet ikke var fullført, men hvor entreprenørens rent faktisk hadde fakturert ytelsen uten å være klar over at kravet var eller ville bli omtvistet.