Ved utviklingen av et energiprosjekt innen vann- og vindkraft er det vanlig at en initiativtaker håndterer prosjektet i en innledende fase. Denne fasen vil typisk omfatte arbeid knyttet til konsesjon og rettigheter til grunn. Ønsket om å isolere risiko tilsier ofte at prosjektet overdras til et separat prosjektselskap før selve utbyggingen starter. En slik omorganisering vil også legge til rette for å slippe andre inn på eiersiden.

I det følgende drøftes enkelte selskaps-, skatte- og avgifts- og konsesjonsrettslige sider ved en slik overføring. Overføring av bl.a. fast eiendom og kontrakter drøftes ikke nærmere her. Vi forutsetter nedenfor at initiativtaker er et kraftforetak organisert som aksjeselskap samt at prosjektselskapet også er et aksjeselskap. Andre utgangspunkter for organiseringen kan reise andre problemstillinger enn de som drøftes under.

Selskapsrettslige alternativer for overføring

Selskapsrettslig kan prosjektet tenkes overført på ulike måter. Salg, overdragelse ved tingsinnskudd eller overføring ved fisjon vil som regel vil være mest aktuelt.

Ved overføring gjennom salg vil prosjektselskapet måtte betale en kjøpesum til initiativtaker. Siden initiativtaker gjerne vil være blant eierne i prosjektselskapet, vil formkravene i aksjeloven § 3-8 om avtaler med aksjeeier komme til anvendelse. Kjøpesummen vil kunne gjøres opp ved at initiativtaker gir prosjektselskapet kreditt på betaling av kjøpesummen (selgerkreditt, se under). På den måten unngår man likviditetsbelastningen som et kontantoppgjør ville medført for prosjektselskapet. Fordringen vil måtte være rentebærende med markedsmessig rente.

Dersom prosjektet overføres ved tingsinnskudd, vil det ikke være nødvendig med betaling av penger eller ytelse av selgerkreditt mellom prosjektselskapet og initiativtaker, og overføringen påvirker dermed ikke kapitalflyten mellom de to selskapene. Formkravene ved overføring gjennom tingsinnskudd vil i realiteten være de samme som følger av aksjeloven § 3-8. Både overføring ved salg og tingsinnskudd utløser i utgangspunktet gevinstbeskatning hos initiativtaker og dokumentavgift hos prosjektselskapet.

En tredje mulighet er å overføre prosjektet gjennom fisjon. Fordelen med fisjon er at overføringen kan skje uten å utløse gevinstbeskatning eller dokumentavgift. Fisjonsalternativet vil imidlertid normalt være noe mer tids- og kostnadskrevende. Blant annet krever gjennomføring av fisjon en 6 ukers kreditorfrist.

Skatt

En overdragelse av prosjektet til prosjektselskapet ved salg eller tingsinnskudd vil anses som skattepliktig realisasjon og utløse et gevinst- eller tapsoppgjør på initiativtakers hånd. Prosjektarbeidet kan ha gitt prosjektet en verdi som overstiger de foretatte investeringer. Ved en overdragelse til et prosjektselskap med uavhengige investorer, vil den reelle verdien normalt fremkomme gjennom forhandlinger mellom initiativtaker og investorene i prosjektselskapet. Slik vil det ikke nødvendigvis være ved en overdragelse av prosjektet til et datterselskap eller til prosjektselskap i samme eierkrets som initiativtaker. I slike tilfeller bør det foretas en grundig verdivurdering og redegjørelse for den verdi som settes på prosjektet. Gjøres dette arbeidet grundig og forsvarlig skal det mer til for at skatteetaten kan overprøve verdsettelsen.

I tilfelle hvor et salg eller overføring som tingsinnskudd ville ha medført gevinstbeskatning kan skatteplikt som nevnt unngås ved at prosjektet fisjoneres ut og overtas av prosjektselskapet med skattemessig kontinuitet. Fisjonsreglene åpner for at verdier kan overføres mellom konsernselskaper uten at det utløses gevinstbeskatning og uten at det må betales dokumentavgift ved overskjøting av fast eiendom. Det overtakende selskapet vil i stedet tre inn i de etablerte skatteposisjonene på de eiendelene mv som overføres, herunder de skattemessige avskrivningsgrunnlag.

Overføring av prosjektet mot selgerkreditt medfører at prosjektselskapet vil måtte betale en markedsmessig rente på lånet. Det må her tas i betraktning at prosjektselskapet i den første tiden vanligvis vil gå med underskudd og dermed ikke være i posisjon til å nedbetale eller betjene rentene av selgerkreditten. Rentene vil som utgangspunkt likevel kunne kostnadsføres etter hvert som de påløper, og dermed inngå i skattemessig underskudd til fremføring.
Merk imidlertid at skattekontoret kan underkjenne rentefradraget dersom prosjektselskapets egenkapital og økonomi for øvrig tilsier at selskapet ikke ville kunne oppnådd et tilsvarende lån i bank eller hos annen tredjepart (tynn kapitalisering). Har prosjektselskapet netto finanskostnader som overstiger 5 millioner kroner årlig, vil også skattelovens særskilte rentebegrensningsregler kunne komme til anvendelse. Disse innebærer noe forenklet at skattemessig fradragsrett for renter til nærstående part og på lån der nærstående har stilt sikkerhet er begrenset til 30 % av skattemessig EBITDA.

Merverdiavgift

Initiativtaker til prosjektet vil i mange tilfelle allerede drive avgiftspliktig virksomhet med salg av kraft og inngående merverdiavgift som har påløpt i forbindelse med prosjektet vil normalt være løpende fradragsført. For å unngå avgiftsmessig tap er det viktig å være oppmerksom på flere mulige negative avgiftsmessige effekter av slike prosjektoverføringer.

Avgiftsmyndighetene har hittil gitt lite veiledning om avgiftsbehandlingen ved overføring av kraftprosjekter og det er flere fallgruver i regelverket som kan ramme slike overføringer. Generelt anbefaler vi at både spørsmålet om transaksjonen bør gjennomføres og valget av eventuell transaksjonsform vurderes konkret i det enkelte prosjekt.

Utfordringene i forhold til merverdiavgift er flere og skal ikke gjennomgås i detalj her. Helt overordnet bør følgende forhold tas i betraktning og vurderes nærmere:

• Vil initiativtaker måtte tilbakeføre sine tidligere fradragsføringer av moms knyttet til prosjektet?
• Er prosjektselskapet i posisjon til å bli momsregistrert i den avgiftstermin prosjektet overtas?
• Er prosjektselskapet i posisjon til å få tilbake moms som er pådratt av initiativtaker?
• Hvordan skal selve prosjektoverføringen behandles avgiftsmessig?
• Kan og bør det inngås såkalt justeringsavtale mellom initiativtaker og prosjektselskapet?

Variasjon fra prosjekt til prosjekt gjør det vanskelig å gi generelle svar på disse spørsmålene. Herunder vil prosjektets karakter, status i forhold til konsesjoner og valget av transaksjonsform spille inn ved vurderingen. Behovet for avgiftsmessige avklaring vil naturlig nok være størst i tilfelle hvor det forut for prosjektoverføring er pådratt betydelige momskostnader.

Overføring av konsesjoner

Dersom initiativtaker allerede er meddelt de sentrale konsesjoner, oppstår spørsmålet om det er adgang til å overdra disse til prosjektselskapet.

Ved vannkraftutbygginger vil overføringen av større og konsesjonsbehandlede fallrettigheter til prosjektselskapet (eiendomsrett eller bruksrett) utløse ny konsesjonsbehandling etter industrikonsesjonsloven. Prosjektselskapet må i disse tilfellene oppfylle industrikonsesjonslovens krav om offentlig eierskap. Samme lov åpner også for å søke om unntak fra konsesjonsplikt. Det er verdt å merke seg at myndighetene i den senere tid har strammet noe inn på unntaksordningen og særlig gjelder dette der ytterligere aktører kommer inn på eiersiden i prosjektselskapet slik at det bakenforliggende eierskapet til fallrettighetene endres.

En reguleringskonsesjon som er meddelt initiativtaker etter vassdragsreguleringsloven vil bare kunne overføres til prosjektselskapet sammen med fallrettighetene. Det vil derfor måtte søkes om at en slik konsesjon skal videreføres på uendrede vilkår etter overdragelsen av prosjektet til prosjektselskapet.

Overføring av en anleggskonsesjon etter energiloven utløser behov for utstedelse av ny konsesjon til prosjektselskapet, normalt på likelydende vilkår. Overføring av en tiltakskonsesjon etter vannressursloven vil normalt ikke kreve egen konsesjonsbehandling.