I dette nyhetsbrevet oppsummerer vi tre dommer innenfor entrepriseretten avsagt i andre kvartal i 2024. Dommene gjelder blant annet følgende:

• Preklusjon – om innsigelser til sluttoppgjør var tapt som følge av formalfeil (LH-2023-49804)
• Preklusjon – om innsigelser til sluttoppgjør var tapt og hvem av partene som bar risikoen for forsinkelse (LA-2023-172723)
• 15 %-terskelen – om byggherrens kvantitative endringskompetanse og virkninger av overskridelse (22-176713ASD-BORG/01)

Preklusjon – om innsigelser til sluttoppgjør var tapt som følge av formalfeil (LH-2023-49804)

Hålogaland lagmannsrett avsa 5. april 2024 dom i en sluttoppgjørstvist tilknyttet bygging av to kraftverk og tilhørende nettilknytning. Dommen inneholder uttalelser om betydningen av partenes adferd ved tolkning av kontrakt, og generelle uttalelser om hvorvidt kommunikasjon via e-post oppfyller krav til «skriftlighet».

Om saken

Saken springer ut av en avtale om utførelsesentreprise mellom MIP Miljøkraft AS («MIPM») og Øijord & Aanes entreprenørforretning AS («ØAE»). Entrepriseprosjektet besto i utbygging av Øvre og Nedre Leiråga kraftverk, med tilhørende nettilknytning. Det ble avtalt at NS 8405, med enkelte tilpasninger, skulle gjelde for byggearbeidet.

Etter oppstart av grunnarbeidene ble det oppdaget at den ene kraftstasjonen måtte omprosjekteres. Omprosjekteringen medførte at flere milepæler ikke ble nådd. MIPM fremsatte krav om dagmulkt som følge av at fristene var overskredet. ØAE fremholdt at fristene hadde blitt forskjøvet som følge av at de omforente fremdriftsplanene hadde blitt endret. ØAE anførte også at MIPMs innsigelser til sluttoppgjøret var prekludert som følge av formalfeil.

Blant hovedspørsmålene for lagmannsretten var om kommunikasjon via e-post oppfyller kravet om «skriftlighet» etter NS 8405, samt om avtale om bruk av prosjekthotellet Interaxo innebar at innsigelser til sluttoppgjøret ikke kunne gis ved e-post.

Krav om «skriftlighet»

Lagmannsretten viste til at utgangspunktet er at varsel og krav som er gitt ved elektronisk kommunikasjon overfor partenes representanter, bare regnes som skriftlig dersom det er «avtalt». ØAE fremholdt at det ikke var inngått noen slik avtale. Lagmannsretten var ikke enig i dette, og viste til at selv om utgangspunktet skal tas i kontraktens ordlyd, skal det:

«lite til av konkrete holdepunkter før man må anse partene for å ha avtalt at elektronisk kommunikasjon skal regnes som skriftlig».

Lagmannsretten begrunnet dette med at gjeldende versjon av NS 8405 ble utgitt i 2008, på et tidspunkt hvor bruk av elektronisk kommunikasjon var forholdsvis nytt, i motsetning til i dag hvor bruk av e-poster og andre elektroniske måter å kommunisere på nærmest er enerådende.

I den konkrete avtalen var det vist til at begge representantene hadde ført opp sine e-postadresser i avtalens dokumenter. Det ble også vist til at partene hadde avtalt at «all skriftlig kommunikasjon skal foregå i byggherrens prosjekthotell», som var en elektronisk kommunikasjonskanal. Etter lagmannsrettens syn innebar dette at det forelå tilstrekkelige holdepunkter for å anse at partene hadde avtalt at elektronisk kommunikasjon skulle regnes som «skriftlig».

Preklusjon som følge av formalfeil

Den neste problemstillingen var om byggherrens innsigelser likevel var prekludert som følge av at de hadde blitt fremsatt utenom den avtalte kommunikasjonsplattformen. Partene var i utgangspunktet enige om at innsigelsene til sluttoppgjøret isolert sett hadde blitt fremsatt rettidig per e-post på fristens siste dag.

Partene hadde som nevnt imidlertid avtalt at all skriftlig kommunikasjon skulle skje igjennom prosjekthotellet Interaxo. Det var videre inntatt et eget punkt i avtalen hvor det fremgikk at dette også omfattet all «formell kommunikasjon». Dersom slik «formell kommunikasjon» ikke var fremsatt på plattformen, var den etter kontrakten i utgangspunktet ugyldig.

Spørsmålet lagmannsretten oppstilte var hvorvidt prosjektplattformen var ment å bare gjelde for kommunikasjon i utførelsesfasen, eller om kommunikasjonen i sluttoppgjørsfasen også måtte fremsettes via plattformen for å være gyldig.

Lagmannsretten viste til at mellom profesjonelle parter er adgangen til å avtale preklusjonsvirkninger vid. Retten viste så til HR-2020-228-A avsnitt 61 hvor det ble uttalt at det av hensyn til partene skal mye til for å innfortolke krav som ikke fremkommer av ordlyden i kontrakten.

Lagmannsretten tok så utgangspunkt i avtalens ordlyd. Det ble vist til at både ordlyden «all skriftlig kommunikasjon» og «formell kommunikasjon» favnet vidt og ikke ga noen videre tolkningsavklaring.

Retten fant imidlertid flere holdepunkter for at bestemmelsene skulle tolkes slik at vilkåret om at all skriftlig kommunikasjon måtte fremsettes via kommunikasjonsplattformen for å være gyldig, bare gjaldt kommunikasjon i utførelsesfasen. Det ble blant annet vist til at dokumentene som lå i prosjekthotellet var dokumenter tilknyttet utførelsesfasen. Videre ble det fremholdt at mappestrukturen i det konkrete datarommet ikke var lagt opp til at dokumenter tilhørende sluttoppgjøret skulle lastet opp i prosjekthotellet.

Lagmannsretten viste videre til at der det foreligger tvil om hvordan en avtale rent språklig skal forstås, kan partenes praktisering av avtalen forut for tvist, gi en indikasjon på om det har vært en omforent forståelse av avtalens forpliktelser.

Retten viste til at bruken av prosjekthotellet hadde vært knyttet til spørsmål vedrørende administrative og fremdriftsrelaterte spørsmål. Videre viste lagmannsretten til at det også hadde vært omfattende kommunikasjon mellom partene utenfor prosjekthotellet.

Partene hadde blant annet inngått tre forskjellige avtaler som ikke hadde blitt lastet opp i prosjekthotellet. Lagmannsretten mente at avtalene var omfattet av ordlyden «formell kommunikasjon». Ingen av partene hadde imidlertid anført at disse avtalene ikke skulle gjelde eller at avtalene måtte lastes opp i prosjekthotellet for å være gyldige. Partens felles praksis kunne dermed tyde på at avtaler som var på et mer «overordnet nivå» ikke måtte lastes opp i prosjekthotellet for å være gyldige.  

Lagmannsretten kom etter dette til at avtalen mellom partene ikke forutsatte at byggherrens innsigelser til sluttoppgjøret måtte fremsettes i prosjekthotellet. Innsigelsene var dermed ikke prekludert.

Hva kan vi lære av dommen?

Dommen illustrerer at ved vurderingen av hva partene har avtalt, vil domstolen se hen til hvordan partene har praktisert avtalen der ordlyden er uklar. Videre stadfester dommen at terskelen for at det er inngått avtale om at elektronisk kommunikasjon oppfyller vilkåret om skriftlighet etter NS 8405, er lav. For å unngå tap av krav og innsigelser til krav, bør partene i en entrepriseavtale likevel være tilbakeholdne med å lene seg på denne typen vurderinger. Man bør heller forholde seg til de formalkravene som fremgår uttrykkelig av avtalen.

Preklusjon – om innsigelser til sluttoppgjør var tapt og hvem av partene som bar risikoen for forsinkelse (LA-2023-172723)

Agder lagmannsrett avsa 9. april 2024 dom i en sluttoppgjørstvist i en totalentreprisekontrakt. I dommen tok retten blant annet stilling til om byggherrens innsigelse til sluttoppgjøret var tilstrekkelig klar, samt til hvem av partene som bar risikoen for forsinkelse i prosjektet.

Om saken

Kontrakten gjaldt oppføring av et næringsbygg på Stathelle. Ferdigstillelsen ble forsinket, hovedsakelig som følge av at arbeidene ble stanset da det ble oppdaget at høyden på bygget i tegningene totalentreprenøren hadde mottatt fra byggherren, ikke samsvarte med høydebegrensninger gitt i reguleringsplanen og rammetillatelsen. 

Saken stod mellom byggherre Tangvallveien 323 AS (datterselskap av Seabrokers Eiendom AS) mot totalentreprenør HRL Entreprenør AS. 

Hovedspørsmålene for lagmannsretten var om byggherrens innsigelser til sluttoppgjøret var prekludert, og hvem av partene som bar risikoen for byggetidsforskyvningen. Lagmannsretten kom til at innsigelsene ikke var prekludert, men at det var byggherren som bar risikoen for forskyvningen. 

Preklusjon

Totalentreprenøren sendte 5. juli 2022 sluttoppstilling med sluttfaktura. Av sluttoppstillingen fremgikk at to fakturaer knyttet til endringsmeldinger var forfalt. Postene var markert i rødt. Betalingsfristen var 3. september 2022.

Ved e-post 2. september 2022 fra byggherren til totalentreprenøren, ble sluttfakturaen bestridt i sin helhet med grunnlag i mangler. E-posten var altså en innsigelse kun mot sluttfakturaen. Samme dag sendte byggherren en e-post til et inkassoselskap der totalentreprenøren stod på kopi. Av e-posten fremgår det:

«Viser til mottatt inkassovarsel med deres ref. 1195553

Kravene det vises til her er uttrykkelig bestridt, og advokater er involvert på begge sider.

Vi stiller oss uforstående til at en profesjonell kreditor som Amundsen Graf likevel velger å sende inkassovarsel på kravene, men forutsetter i alle tilfeller at Finexa med disse opplysninger avslutter saken i tråd med god inkassoskikk».

Byggherren anførte at dette var tilstrekkelig som innsigelse til sluttoppgjøret i henhold til NS 8407 punkt 39.2.

Lagmannsretten bemerket at spørsmålet var vanskelig, men viste til at totalentreprenøren, ved byggherrens innsigelse til inkassovarselet, forstod at fakturaene fra sluttoppstillingen var bestridt i sin helhet, og at en normalt forstandig entreprenør også ville ha forstått at disse kravene var bestridt. Dette gjaldt særlig sett i sammenheng med tidligere korrespondanse mellom partene. Byggherrens innsigelser var derfor ikke prekludert.

Risiko for byggetidsforskyvning

Totalentreprenøren hadde krevd vederlagsjustering som følge av byggetidsforskyvning på fire til fem måneder. Byggherren anførte at totalentreprenøren bar risikoen for byggetidsforskyvningen.

Årsaken til byggetidsforskyvningen var at det i tilbudsgrunnlaget ble gitt feil opplysninger om blant annet byggehøyde i henhold til gjeldende reguleringsplan. Videre var det vedlagt feil tegninger, som ikke var i tråd med rammetillatelsen. For å bygge i henhold til tegningene var det nødvendig med dispensasjon fra reguleringsplanen. Dette medførte at oppstarten av arbeidene ble utsatt.

Byggherren anførte at totalentreprenøren hadde påtatt seg oppdraget som totalentreprenør og ansvarlig søker og derfor hadde risikoen for forsinkelsen. Videre anførte byggherren at totalentreprenøren hadde påtatt seg risikoen for utført prosjektering, herunder for at prosjekteringen forholdt seg riktig til de faktiske forholdene den skulle anvendes på. Totalentreprenøren anførte på sin side at byggherren hadde gitt positivt uriktige opplysninger om at prosjektet var i tråd med reguleringsplanen, og hadde unnlatt å informere om at tegningene ikke stemte med rammetillatelsen.

Lagmannsretten konkluderte med at det ikke var avtalt at totalentreprenøren overtok risikoen for byggherrens prosjektering, jf. NS 8407 punkt 24.2.1. Lagmannsretten konkluderte videre med at byggherren satt på kunnskap om at det var skjedd endringer i tegningene og at det siste tegningssettet avvek fra tegningene i rammetillatelsen og reguleringsplanen, uten at totalentreprenøren ble informert om dette. Lagmannsretten viste her til at totalentreprenøren, på bakgrunn av informasjonen i anbudsinnbydelsen, ikke hadde noen foranledning for å gjøre nærmere undersøkelser av dette grunnlaget. Etter en gjennomgang av partenes korrespondanse kom lagmannsretten også til at totalentreprenøren ikke kunne lastes for at det ikke ble oppdaget tidligere at høyden på byggetegningene avvek fra høyden i reguleringsplan og rammetillatelse.

Hva kan vi lære av dommen?

Det er viktig at innsigelser til sluttoppgjøret gis på en slik måte at en normalt forstandig entreprenør forstår at kravene er bestridt. I denne saken fant lagmannsretten spørsmålet vanskelig, noe som kan tilsi at løsningen byggherren valgte, var et grensetilfelle.

Dommen gir også en påminnelse for byggherrer om å sørge for tilstrekkelig kvalitetssikring av konkurransegrunnlag og om å sikre tydelig og klar regulering der man ønsker å avtale at totalentreprenøren overtar risiko for forhold som i utgangspunktet ikke ligger på ham.

15 %-terskelen – om byggherrens kvantitative endringskompetanse og virkninger av overskridelse (22-176713ASD-BORG/01)

Borgarting lagmannsrett avsa 23. april 2024 dom i forbindelse med bygging av Nye Jordal Amfi. Partene var NCC Norge AS og Oslo kommune («KID»). Dommen gjelder en klassisk sluttoppgjørstvist og reiser flere problemstillinger. Av særlig interesse er spørsmålet om byggherren hadde gått over sin kvantitative endringskompetanse på 15 % og hva virkningen i tilfelle var. I tillegg gjør lagmannsretten en grundig vurdering av entreprenørens krav på fristforlengelse. Kontrakten var basert på NS 8407. 

Om saken

Oslo kommune ved Kultur- og idrettsbygg Oslo KF («KID») kunngjorde i juli 2016 en offentlig anbudskonkurranse om en totalentreprise for bygging av nye Jordal Amfi. NCC vant anbudet og det ble fastsatt at sluttfristen for prosjektet var 1. september 2018. Bygget ble overlevert 11. september 2020. «KID» innrømmet NCC fristforlengelse frem til 1. september 2019, slik at et spørsmål var hvorvidt NCC hadde krav på fristforlengelse utover dette.

NCC fremsatte også krav om reviderte rater som følge av at «KID» hadde overskredet 15 %-terskelen for å kunne pålegge endringer i prosjektet. Partene var uenige om hvilke endringer som inngikk i vurderingen av om 15 %-terskelen var overskredet. Det var videre uenighet om hva hvilket vederlag entreprenøren kunne kreve for endringsarbeid som ble utført etter at grensen var overskredet.  

NCCs krav på fristforlengelse

Som utgangspunkt for sin vurdering av entreprenørens fristforlengelseskrav, la lagmannsretten til grunn at det kun er forsinkelser på sluttfristen som er relevant å ta i betraktning:

«Det er uomtvistet at det avgjørende i vår sak er om byggherreforholdet har en virkning på sluttfristen. Dette innebærer at et forhold som bare leder til en forskyvning eller endret rekkefølge på aktiviteter, men uten å påvirke sluttfristen, i utgangspunktet ikke gir rett til fristforlengelse».

For å fastslå tidsvirkningen av et byggherreforhold viste lagmannsretten til at virkningen på den såkalte kritiske linje, er sentral. Lagmannsretten la til grunn at den kritiske linje er den lengste kjeden av aktiviteter frem til ferdigstillelse av arbeidet innen en frist. Lagmannsretten påpekte også, på samme måte som tidligere rettspraksis, at den kritiske linjen kan endres under prosjektets gang, og at de samlede effekter av flere forhold må tas i betraktning.

Ved vurderingen av hvilken fremdriftsvirkning et byggherreforhold har hatt, presiserte lagmannsretten at «faktisk byggetid… ikke i seg selv er avgjørende». Lagmannsretten presiserte også at «entreprenørens forutsetninger og avsatt tid til en aktivitet» ikke nødvendigvis gir et korrekt bilde av den konkrete virkningen på kritisk vei i prosjektet. Det ble lagt til grunn at vurderingen må gjøres konkret «av hvert enkelt byggherreforhold på en slik måte at entreprenørens egne forhold… så langt som mulig elimineres». I tråd med HAB-dommen (HR-2019-1225-A) la lagmannsretten til grunn at et krav på fristforlengelse må underbygges kvalitativt og kvantitativ.

Når det gjaldt bevisbyrde, la lagmannsretten til grunn at entreprenøren, «særlig i en totalentreprise», er i klart best posisjon til å sikre bevis under prosjektets gang for å underbygge og dokumentere virkningene av et byggherreforhold.

Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten til at NCC hadde krav på fristforlengelse frem til 26. juni 2020.

NCCs krav på reviderte rater som følge av at 15 %-terskelen var overskredet

NCC fremsatte et krav på kroner 67 454 545 som var begrunnet i at «KID» hadde pålagt endringer utover kontraktens begrensning på 15 %, og at de for det overskytende kunne kreve arbeidet gjort opp etter reviderte rater.

Det første lagmannsretten tok stilling til, var hvilke byggherreforhold som skulle medtas ved vurderingen av om byggherren hadde gått utover begrensningen på 15 %. NS 8407 punkt 31.1(2 og 3) har følgende ordlyd:

«En endring kan gå ut på at totalentreprenøren skal yte noe i tillegg til eller i stedet for det opprinnelige avtalte, at ytelsenes karakter, kvalitet, art eller utførelse skal endres, eller at avtalte ytelser skal utgå.

En endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet. Er ikke annet avtalt, kan ikke byggherren pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen».

«KID» anførte at det bare var såkalte «villede endringer», altså endringer hvor byggherre hadde en reell valgmulighet til å kunne pålegge endringen, som skulle være med i beregningen av om 15 %-terskelen er overskredet.

Lagmannsretten viste til at ordlyden «endringer» ikke tilsa at bestemmelsen sondrer mellom «villede» og «uønskede endringer». På samme måte som tingretten la lagmannsretten til grunn at hva som anses som en endring følger av bestemmelsens annet ledd, og

«enhver utførelse som skiller seg fra kontraktens beskrivelse er etter denne definisjonen en endring».

Lagmannsretten behandlet deretter NS 8407 punkt 33.1 og 34.1, som omhandler totalentreprenørens krav på vederlagsjustering og fristforlengelse, og hvor det går et skille mellom «endringer» og «svikt i byggherrens ytelser etter punkt 22-24». Dette kunne ifølge lagmannsretten «isolert» tilsi at utforutsette forhold som medfører at byggherren «må» gjøre endringer, faller utenfor endringsbegrepet. Dette fant likevel ikke lagmannsretten avgjørende.

Lagmannsretten var også enige med tingretten i at formålet bak bestemmelsen tilsa at kontrakten ikke sondrer mellom «villede» og «uønskede» endringer. Lagmannsretten viste i den forbindelse til tingrettens beskrivelse av terskelens formål:

«Totalentreprenøren har bundet seg til en kontrakt på visse forutsetninger, og bør ikke være bundet av disse dersom forutsetningene endrer seg i vesentlig grad. Retten er enig med NCC at 15 %-terskelen langt på vei kan ses på som en avtaleregulering av hva som anses som relevante bristende forutsetninger. Det er uten betydning for entreprenøren om forutsetningene «brister» som følge av forhold byggherren ønsker seg eller ikke – konsekvensene for entreprenøren blir de samme.»

Lagmannsrettens konklusjon ble derfor at både såkalte villede og ikke-villede endringer skal med i vurderingen av om endringskompetansen var overskredet.

Et annet spørsmål var om opsjoner skulle medtas i beregningsgrunnlaget. Lagmannsretten la, på samme måte som tingretten, til grunn at opsjoner som tiltres underveis i prosjektet ikke er omfattet av kontraktssummen og må da anses som en forhåndsprising av endringsarbeider. Følgelig kom lagmannsretten til at opsjoner utløst etter kontraktsinngåelse skulle medtas i beregningsgrunnlaget. 

Lagmannsretten drøftet så hvilke konsekvenser det fikk at grensen på 15 % var overskredet. Lagmannsretten la innledningsvis til grunn at ettersom entreprenøren ikke hadde plikt til å utføre endringsarbeid utover 15-prosent grensen, kunne entreprenøren stille krav om høyere betaling for å utføre endringsarbeidet. Byggherren kunne på sin side velge å engasjere en annen entreprenør, dersom partene ikke ble enige.

I denne saken hadde ikke partene inngått en avtale om reviderte rater. Lagmannsretten la til grunn at KID ikke kunne sies å ha akseptert de reviderte ratene som NCC krevde, men også at NCC hadde tatt tilstrekkelig forbehold om at de opprinnelige prisene ikke skulle gjelde. Ved den nærmere fastsettelsen av hva NCC kunne kreve, la lagmannsretten tilsvarende synspunkt som LA-2017-194079 til grunn, hvor følgende ble uttalt:

«Lagmannsretten legger til grunn at utgangspunktet for prisingen må være forhandlinger mellom partene. I denne saken avviste imidlertid byggherren slike forhandlinger med henvisning til at 15 prosentgrensen ikke var overskredet […] Samtidig måtte entreprenøren utføre tilleggsarbeidene for at kontraktarbeidet skulle fortsette. I en slik situasjon mener lagmannsretten at entreprenøren kan fastsette prisene så lenge disse ikke overstiger gjengs pris.»

Etter lagmannsrettens syn vil et utgangspunkt om «gjengs pris» også redusere risikoen for at entreprenøren utnytter situasjonen hvor byggherre har begrensede valgmuligheter.

Lagmannsretten legger også til grunn at et krav om reviderte priser må varsles, og at nye priser ikke kan gjøres gjeldende for utført og påbegynt arbeid.

Etter en konkret vurdering ble entreprenøren tilkjent MNOK 13,5. 

Hva kan vi lære av dommen?

Dommen illustrerer betydningen av å ha et godt og gjennomarbeidet konkurransegrunnlag, og hvor ulike problemstillinger som kan oppstå bør være gjennomtenkt. Videre underbygger dommen betydningen av at partene har fortløpende kontroll på endringsomfanget i prosjektet. 

Spørsmålene om når 15 %-terskelen er overskredet og hvilken betydning det har, er kompliserte og har stor betydning for bransjen. Etter vårt syn fortjener denne problemstillingen å bli behandlet av en høyere instans.