Covid-19 og inngripende tiltak fra myndighetene har ført til at mange selskaper står i en situasjon hvor både markedssituasjonen og driftsforutsetningene er endret over natten. Det kan oppleves viktig, og kanskje også nødvendig, å diskutere løsninger med andre aktører i bransjen. Men hvilket handlingsrom gir de ekstraordinære tidene for kontakt og samarbeid mellom konkurrenter?

De alminnelige konkurransereglene oppstiller ikke et altomfattende forbud mot samarbeid og informasjonsutveksling mellom konkurrenter. Rommet for dette er imidlertid ikke ubegrenset, heller ikke i krisetider. Valg som i en ekstraordinær situasjon fremstår som rimelige og velbegrunnede, kan derfor ha en betydelig nedside i form av risiko for konkurranserettsbrudd og påfølgende høye bøter.

Unntak for transportsektoren

Behovet for samarbeid mellom konkurrenter illustreres ved at regjeringen har vedtatt at forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10 ikke gjelder for avtaler innenfor transportsektoren som er «nødvendige for å sikre opprettholdelsen av samfunnskritiske funksjoner i forbindelse med COVID-19 pandemien». I forskriften, som har en begrenset varighet på tre måneder, understrekes det at samarbeidene ikke kan gå lenger enn det som er «strengt nødvendig for å oppfylle formålet med unntaket» (altså sikre opprettholdelsen av samfunnskritiske funksjoner i forbindelse med COVID-19). Det presiseres videre at samarbeidet i størst mulig grad må sikre effektiv ressursbruk og hensynet til forbrukernes interesser. Forskriften gir følgelig eksempelvis flyselskapene adgang til å samarbeide om rutetilbudet når dette er nødvendig for å sikre et forsvarlig rutetilbud for varer og passasjerer. Det er en forutsetning for lovligheten av samarbeidet at det meldes til Konkurransetilsynet.

Regelen som kommer til uttrykk i forskriften er imidlertid ikke særegen for transportsektoren, men snarere en presisering av det regelverket som gjelder for alle virksomheter i Norge. Også samarbeid i andre sektorer kan anses lovlige dersom de er objektivt nødvendige for å oppnå legitime formål, og den konkurransebegrensende delen av samarbeidet ikke går lenger enn det som er nødvendig for gjennomføringen.

Rammene for lovlige samarbeid mellom konkurrenter

På bakgrunn av denne type vurderinger og ekstraordinære omstendigheter kan kontakt mellom konkurrenter og mer eller mindre formalisert samarbeid være lovlige. Dette understrekes også av Kommisjonens uttalelse om lovlige samarbeid mellom konkurrenter og en uttalelse fra nasjonale europeiske konkurransemyndigheter, om anvendelsen av konkurransereglene i den ekstraordinære situasjonen som har oppstått som følge av koronakrisen. Konkurransetilsynet har uttrykt tilslutning til begge uttalelsene.

Lovlige samarbeid kan etter omstendighetene omfatte nødvendige og midlertidige samarbeid knyttet til:

• Innkjøps- og/eller produksjonssamarbeid som har som formål å imøtese økt etterspørsel av ulike produkter.
• Samarbeid om koordinerte leveranser av produkter og tjenester når samarbeidet er nødvendig for å sikre et stabilt tilbud til tross for forstyrrelser i logistikken.
• Informasjonsutveksling om leveranser av ulike innsatsfaktorer og hvilke leverandører som benyttes.
• Informasjonsutveksling for å kartlegge essensielle produkter det er risiko for knapphet på.
• Standardiseringsavtaler, som eksempelvis går ut på at partene blir enige om hvilke hygienestandarder som skal gjelde, eller at det skal gjelde et tak for antall produkter hver kunde får lov til å kjøpe i tilfeller hvor det oppstår vareknapphet på markedet.

For å ta stilling til hvorvidt kontakten eller samarbeidet er lovlig, må det alltid gjøres konkrete vurderinger basert på det enkelte samarbeidet, herunder markedsforholdene det skal gjennomføres i. Krisetider vil aldri gi et frikort for enhver type samarbeid.

Den praktiske gjennomføringen av lovlige samarbeid

Selv om et samarbeid mellom konkurrenter i utgangspunktet kan være objektivt nødvendig, er det avgjørende for lovligheten at det ikke gjennomføres på en ulovlig måte. Tilsvarende gjelder for uformell kontakt og informasjonsutveksling partene selv ikke anser som et samarbeid.

For å unngå at samarbeid som er lønnsomme på kort sikt ikke i realiteten skal vise seg å utgjøre ulovlige og kostbare krisekarteller bør samarbeid mellom konkurrenter først gjennomføres etter det er gjort konkrete vurderinger av om samarbeidet rent faktisk iverksettes for å ivareta et legitimt formål. Dette gjelder også tilfeller hvor det bare dreier seg om sporadisk informasjonsutveksling mellom konkurrenter.

Det må tilsvarende gjøres vurderinger av om formålet med samarbeidet kan oppnås på måter som er mindre konkurransebegrensende. Dersom det er mulig å oppnå det samme resultatet uten at det inngås avtaler med konkurrenter, eller ved en mindre inngripende avtale med konkurrenter, vil samarbeidet klart nok ikke anses som objektivt nødvendig. Både på stadiet hvor virksomheter vurderer å initiere kontakt og/eller samarbeid med konkurrenter, og ved gjennomføringen av dette, er det viktig at selskaper unngår å dele konkurransesensitiv utover det som er strengt nødvendig for å oppnå det planlagte formålet.

Gjennomføringen av samarbeid mellom konkurrenter kan by på krevende, løpende vurderinger av hva som er lovlig. Samarbeid og utveksling av informasjon som i utgangspunktet var lovlig kan relativt hurtig bli ulovlige dersom eksempelvis ansatte ved gjennomføringen går utover de tiltenkte rammene for kontakten, eksempelvis ved å utveksle konkurransesensitiv informasjon som ikke er strengt nødvendig. Utarbeidelse av tydelige retningslinjer/compliance-program for nøkkelpersonell kan bidra til å redusere risikoen for at samarbeid som i utgangspunktet var legitime utvikler seg til å bli ulovlige krisekarteller.