Høyesterett har i dag avsagt dom om en totalunderentreprenørs rett til defensiv forsering. Retten til defensiv forsering er blant annet betinget av at forseringskostnadene ikke overstiger aktuell dagmulkt tillagt 30 %. Spørsmålet for Høyesterett var om også forseringsrelaterte plunder og heft-kostnader skal medberegnes ved kalkuleringen av forseringskostnadene. Høyesterett fant under dissens 3 – 2 at kostnader til ineffektiv drift skal inkluderes i totalunderentreprenørens anslag over hva forseringskostnadene «antas å ville koste».

Overordnet om saksforholdet

Saken gjaldt tvist om en rekke forhold i kjølvannet av en totalunderentreprise for elektro basert på NS 8417. Tvistens parter var Backe Stor-Oslo som totalentreprenør og Elektro-Kontakten som totalunderentreprenør, og arbeidene gjaldt rehabilitering og etablering av et nybygg ved Slemdal skole i Oslo. Under arbeidene oppstod det forsinkelser og forstyrrelser som totalunderentreprenøren krevde fristforlengelse og tilleggsvederlag for. Totalunderentreprenøren iverksatte forsering på eget initiativ for å hente inn forsinkelsene, og krevde dekket forseringskostnadene av totalentreprenøren.

Generelt om retten til defensiv forsering

Retten til å forsere uten byggherrens aksept eller pålegg er gjennomgående regulert i entreprisestandardene, herunder NS 8417 punkt 33.8, NS 8405 punkt 24.8, NS 8406 punkt 21 og NS 8407 punkt 33.8. Bestemmelsene i de ulike standardkontraktene er sammenfallende. Denne retten omtales som defensiv forsering fordi entreprenøren gjennom denne egeninitierte forseringen beskytter seg mot dagmulkt eller andre sanksjoner ved at prosjektet ferdigstilles innenfor den avtalte tiden. Dersom det imidlertid viser seg at entreprenøren ikke hadde krav på fristforlengelse, må entreprenøren bære forseringskostnadene selv.

Entreprisestandardene som er nevnt over oppstiller flere vilkår for at en defensiv forsering skal være tillatt. I tillegg til å varsle forsering må totalunderentreprenøren for det første ha fremsatt et krav på fristforlengelse. For det andre må byggherren ha avslått et berettiget krav på fristforlengelse. For det tredje er forsering bare tillatt hvis forseringsvederlaget ikke må antas å overstige den dagmulkten som ellers ville påløpt hvis forsinkelsen var entreprenørens ansvar, tillagt 30 %. Det er forståelsen av dette siste vilkåret som har blitt løftet til behandling i Høyesterett. I denne saken ville forseringsvederlaget tilsynelatende overstige den aktuelle dagmulkten, tillagt 30 %, dersom forseringsrelatert tilleggsvederlag for ineffektiv drift skulle medregnes i forseringsvederlaget. Borgarting lagmannsrett konkluderte under noe tvil med at forseringsvederlaget ikke skulle inkludere ytterligere forseringsrelaterte tilleggsvederlag, og at den aktuelle forseringen dermed var tillatt. Høyesterett var ikke enig i denne konklusjonen.

Høyesteretts syn

Høyesterett oppstiller problemstillingen i saken i premiss 35 slik:

«I vår sak er det i ettertid avklart at totalentreprenøren – Backe – avslo et berettiget krav på fristforlengelse. TUE – Elektro-Kontakten – hadde da rett til å anse avslaget som et pålegg om forsering. Spørsmålet er om vilkårene i første ledd andre punktum var oppfylt: Var situasjonen slik at «vederlaget for forseringen» måtte «antas» å ville overstige den avtalte dagmulkten med tillegg av 30 prosent?»

Deretter viser Høyesterett, i premiss 37, til Rt-1999-878 («Nitelva»), og legger følgende til grunn:

«Det er på det rene at vurderingen etter punkt 33.8 skal skje ut fra situasjonen før forseringen iverksettes. Videre brukes begrepet «må antas». Det stilles dermed krav om et forsvarlig estimat, men ikke mer enn det. Det faktiske vederlaget som TUE har krav på etter gjennomført forsering, kan være høyere eller lavere enn det som ble antatt på forhånd.»

Entreprenørens forseringsvederlag er således ikke begrenset til anslaget over forseringsvederlag, betinget av at anslaget er forsvarlig.

I den konkrete vurderingen tar Høyesterett utgangspunkt i ordlyden i bestemmelsens første ledd, annet punktum (premiss 58), og la følgende til grunn:

«Etter mitt syn er det ut fra ordlyden mest naturlig å forstå dette begrepet slik at det omfatter et estimat over det samlede tilleggsvederlaget som totalunderentreprenøren vil ha krav på som følge av forseringen. Ordlyden gir i seg selv ikke holdepunkter for å holde utenfor enkelte deler av de totale merkostnadene som oppstår. Dette gjelder selv om det er tale om merkostnader som etter standarden og i praksis er klassifisert på en særskilt måte.»

Deretter vektlegger Høyesterett sammenhengen med punkt 33.8 annet ledd hvor det er vist til «hva forseringen antas å ville koste». Dette konkluderer Høyesterett med at naturlig må oppfattes som alle merkostnader som er en naturlig følge av forseringen.

Etter Høyesteretts syn er det ingen holdepunkter for at formuleringen i bestemmelsens annet ledd skal forstås annerledes enn begrepet «forseringsvederlaget» i første ledd annet punktum. Denne tolkningen understøttes av formålet med bestemmelsen, som ifølge Høyesterett er at totalentreprenøren, til tross for urettmessig å ha nektet fristforlengelse, «ikke skal måtte akseptere en forsering som medfører risiko for uforholdsmessig høye kostnader for ham». Som Høyesterett påpeker innebærer dette at:

«alle typer merkostnader – alle kostnader som ikke vil oppstå dersom forsering ikke iverksettes – skal medregnes».

Høyesterett kunne ikke se at systematikken i standarden, eller påberopt rettspraksis, ga grunnlag for en annen løsning, og konkluderte med at kostnader til ineffektiv drift skal inkluderes i anslaget for forseringsvederlaget.

Oppsummering

Høyesteretts dom vil få stor praktisk betydning, da den klargjør hvordan forseringsvederlag skal beregnes før forsering iverksettes. Dommen innebærer at kostnader til ineffektiv drift, som er en konsekvens av forseringen, må medregnes i entreprenørens anslag over forseringskostnader ved spørsmål om rett til defensiv forsering.

Dommen vil få betydning for alle de velkjente standardene, som er skåret over samme lest.

Et interessant spørsmål i forlengelsen av Høyesteretts dom, er hvilken virkning det får for totalunderentreprenørens vederlagskrav at han igangsatte forsering, selv om kostnadsberegningen tilsynelatende viste seg å være feil. Ut fra totalunderentreprenørens kostnadsberegning ville forseringskostnadene (medregnet kostnadene til ineffektiv drift) overstige dagmulkten, tillaget 30 %. Dette spørsmålet ble ikke behandlet av Høyesterett.