Innledning

I dette nyhetsbrevet gir vi en kort oversikt over håndtering av nye amerikanske tolltariffer i norske byggeprosjekter, samt oppdatering på arbeidet med ny Norsk Standard for store anleggsprosjekter – NS 8408. I tillegg oppsummerer vi to dommer innenfor entrepriseretten avsagt i første kvartal 2025. Det gjelder følgende dommer:

• Sluttoppgjørstvist på et anleggsprosjekt, mellom X Anlegg AS og Innlandet fylkeskommune (23-082589ASD-ELAG/)
• Foreldelse – Hvorvidt avtale om utsettelse av foreldelsesfristen også innebar en utsettelse av fristen etter NS 8407 punkt 35.2 (LE-2024-10138-3)

Håndtering av tolltariffer i kontraktsforhold

President Trump har vedtatt å innføre nye og høye tolltariffer på alle varer (med enkelte unntak) fra alle av USAs handelspartnere. Det skjer imidlertid raske endringer og det er usikkert hvordan situasjonen vil utvikle seg. En kraftig økning i toll kan påvirke norsk næringsliv direkte, ved eksport til USA, men også indirekte, ved at forstyrrelser i verdi- og forsyningskjeder leder til prisøkning. Slik prisøkning kan også ramme norske bygg- og anleggsprosjekter.

Risiko for prisøkning ligger normalt hos den parten som bærer vederlagsrisikoen. Ved fastpriskontrakter, er dette entreprenøren, og ved kontrakter som gjøres opp på regning, er det byggherren. De norske standardkontraktene for utførelses- og totalentreprise, NS 8405 og NS 8407, åpner i utgangspunktet ikke for vederlagsjustering ved prisøkning som følge av nye og økte tollsatser. Etter bakgrunnsretten kan avtaleloven § 36 og læren om bristende forutsetninger åpne for avtalerevisjon. Terskelen for dette er imidlertid svært høy.

Ved inngåelse av nye kontrakter fremover, bør det vurderes om toll skal reguleres særskilt.

Ny Norsk Standard for store anleggsprosjekter – NS 8408 – har vært på høring

Ny Norsk Standard for totalentreprisekontrakter ved store anleggsprosjekter – NS 8408 – har vært på høring. Høringsfristen gikk ut den 3. april 2025.

Komiteen som har utarbeidet standardutkastet har signalisert at de planlegger å ferdigstille standarden innen utgangen av 2025, men at dette er avhengig av hvilke høringsinnspill komiteen mottar under høringsrunden.

I den foreslåtte standarden introduseres et helt nytt regelregime, som til dels er ukjent for bransjeaktørene og til dels avviker fra alminnelige entrepriserettslige regler. Vi antar derfor at høringsrunden har resultert i mange innspill.

Det blir spennende å se hva som blir resultatet av denne standardiseringsprosessen og hvordan den endelige standarden blir. 

Sluttoppgjørstvist på et anleggsprosjekt, mellom X Anlegg AS og Innlandet fylkeskommune (23-082589ASD-ELAG/)

Innledning

Eidsivating lagmannsrett avsa den 27. januar 2025 dom i en tvist mellom Innlandet fylkeskommune og X Anlegg AS (X Anlegg). Kontrakten ble inngått den 7. mai 2018 mellom Statens vegvesen og Contexo AS. Etter 1. januar 2020 overtok fylkeskommunen som byggherre. Kontrakten ble hevet av Contexo AS den 29. juli 2020. Contexo AS gikk konkurs den 6. november 2020, og fordringsmassen ble kjøpt av X Anlegg.

Saken gjelder en rekke krav, men vi vil konsentrere oss om noen utvalgte problemstillinger.

Mengdeoppgjøret

En stor del av tvisten dreier seg om mengdeoppgjøret. Partene var dels uenige om hvilke mengder som var utført, og dels hvilken forståelse av målereglene i kontrakten som skulle legges til grunn.

Når det gjelder målereglene, bygger utførelsesentreprisekontraktene til Statens vegvesen på prosesskoden. Prosesskoden har et bokstavsystem. Bokstavene i systemet har ulik betydning. Bokstav a) gjelder eksempelvis prosessens omfang, bokstav c) gjelder krav til utførelsen mens bokstav x) inneholder måleregler, altså hvilke mengder som skal legges til grunn for entreprenørens oppgjør. Ofte opererer målereglene med prosjekterte mengder. Dette er i prosesskoden definert som:

«Mengden innenfor den måleavgrensning som ligger til grunn for utførelsen av arbeidet.»

Det betyr i utgangspunktet at det ikke er hvilke mengder som faktisk er utført, som er bestemmende for entreprenørens oppgjør, men hvilke mengder som ligger innenfor den gitte måleavgrensningen. Målereglene er formulert noe ulikt i prosesskoden, og hvordan de skal anvendes vil bero på en tolkning.

På generelt grunnlag legger lagmannsretten følgende til grunn:

«Generelt må det (…) legges til grunn at alt arbeid som er beskrevet og som entreprenøren må utføre for å oppfylle beskrivelsen, omfattes av det som er «prosjektert». At det samtidig er prosjektert en profil, inntegnet på en tegning, kan ikke innebære at areal, volum eller mengder utenfor det som måtte følge av en prosjektert profil på en tegning, ikke skal innmåles. Man skal holde fra hverandre hva som totalt sett er beskrevet (prosjektert) og detaljerte «prosjekterte profiler» innenfor det beskrevne. Lagmannsretten kommer under den enkelte prosess tilbake til betydningen av dette.» (Vår understrekning)

Senere i dommen legger lagmannsretten følgende til grunn:

«Når fylkeskommunen ikke kan høres med at beskrevet arbeid som faller utenfor måleregelen ikke skal anses som prosjektert, kan heller ikke Contexo høres med at de skal få betalt for arbeid om ikke er utført bare med henvisning til at arealet omfattes av måleregelen. Realitetene må gå foran tolkning av prosess-formuleringene.» (Vår understrekning.)

Lagmannsretten bygger tilsynelatende på at det ved vurderingen av hvilke mengder som skal anses som prosjektert fast volum, må ses hen til all beskrivelse av hvilket arbeid som skal utføres. Det kan derfor settes spørsmålstegn ved, om lagmannsretten sammenblander selve oppgjørsregelen, altså hvilken måleavgrensning som skal ligge til grunn for oppgjøret, med hvilket arbeid som er beskrevet at skal utføres. 

«Når det gjelder hvilke mengder som var utført, har lagmannsretten hatt store utfordringer med å finne frem til hva som er korrekt. På generelt grunnlag legger lagmannsretten til grunn at det er 

(…) enklere å ta stilling til hvordan måleregelen skal forstås enn å ta stilling til mengden.»

Problemene for lagmannsretten ble forsterket ved at partene hadde endret sitt syn på hvilke mengder som var utført flere ganger. Lagmannsretten tok opp dette, og presiserte følgende:  

«Retten er enig i at endringene sier noe om partenes problemer med å bestemme egen posisjon i saken. Det sier dermed også noe om hvilken forventing partene bør ha til domstolens mulighet til å fastsette et formelt korrekt oppgjør.»

Lagmannsretten benyttet deretter i stor grad et skjønn ved sin mengdefastsettelse. Dette har lagmannsretten eksempelvis uttrykt på følgende måte vedrørende massebalansen:

«Lagmannsretten ser seg nødt til – ut fra det uklare bevisbildet – foreta en skjønnsmessig vurdering av en rekke forhold, også med hensyn til vurderingen av massebalansen. Utgangspunktet er at entreprenøren har gjort en jobb, som det skal betales for. Utfordringen er å avgjøre hvilken jobb som er utført – innenfor en lojal forståelse av kontrakten.»                                      

Denne tilnærmingen er relativt gjennomgående i dommen.

Dommen tar opp ulike problemstillinger knyttet til mengdeoppgjør, som illustrerer at denne type problemstillinger ikke er enkel for domstolene å håndtere. Dommen er i så henseende en påminnelse til partene om at de selv står i best posisjon til å finne frem til hvilke mengder som er utført på prosjektet, og at de selv bør tilstrebe å løse denne type problemstillinger uten domstolenes hjelp. Samtidig kan det undertiden være vanskelig for partene å finne frem til en riktig løsning. På generelt grunnlag vil det i slike tilfeller være viktig at domstolen forholder seg til kontraktens måleregler og dokumentasjonskrav, og begrenser skjønnsutøvelsen. En annen tilnærming vil gjøre det vanskelig for partene å forutse sin posisjon, og kan være prosessdrivende. 

Mangler ved byggherrens opplysninger – Pallhøydene

Et spørsmål i saken var om entreprenøren hadde krav på vederlagsjustering for sprengningsarbeidet fordi arealet som skulle renskes etter prosess 21.42 var satt for lavt. Entreprenøren gjorde gjeldende at kalkylen var basert på en gjennomsnittlig pallhøyde, som var regnet frem ved å dele sprengningsvolumet etter prosess 22.1 med renskearealet på prosess 21.42. Entreprenøren gjorde gjeldende at virkningen av at renskearealet ble mindre enn opplyst, var at gjennomsnittlig pallhøyde var lavere enn forventet, noe som fordyret arbeidene. På den måten mente entreprenøren at den gale opplysningen i prosess 21.42 hadde resultert i en for lav pris. Fylkeskommunen mente på sin side at opplysningssvikten ikke hadde innvirket på prisen.

Problemstillingen minner om spørsmålet som Høyesterett tok stilling til i Magne Sveen-saken (HR-2019-830-A). Høyesterett la i den saken til grunn at en gjennomsnittlig pallhøyde var relevant for kalkulasjonen, og at renskearealet i den saken var relevant for å finne frem til gjennomsnittlig pallhøyde. Når renskearealet var satt for lavt i konkurransegrunnlaget, kom Høyesterett til at det forelå en svikt ved byggherrens opplysninger, som byggherren svarte for.

Eidsivating lagmannsrett kom på samme måte som Høyesterett, frem til at for lavt angitt renskeareal var noe byggherren måtte svare for, og at det ga grunnlag for å justere prisen på sprengningsprosessen. Lagmannsretten er imidlertid kritisk til den angivelige kalkulasjonsmetoden til entreprenøren, og legger etter en konkret vurdering til grunn at en normalt forstandig tilbyder ikke kunne legge så stor vekt på renskearealet, som entreprenøren anførte at de hadde gjort. Det ble blant annet vist til at saken gjaldt breddeutvidelse av eksisterende vei, og ikke veibygging i jomfruelig terreng. Det ble i den forbindelse påpekt at renskearealet var betydelig mindre enn arealet det skulle sprenges på. Det ble også vist til at flere av skjæringene var så høye at de måtte deles i to pallhøyder. Etter en konkret vurdering ble entreprenøren kun tilkjent en begrenset del av sitt krav.

Det er på det rene at en byggherre må svare for feil opplysninger, som virker inn på entreprenørens pris. Det er videre på det rene at alle relevante opplysninger som foreligger, må hensyntas når entreprenøren priser arbeidene. Dersom entreprenøren velger å ikke hensynta relevant informasjon i konkurransegrunnlaget, eksempelvis informasjon fra tegningsgrunnlaget, er det en risiko vedkommende tar. I denne sammenheng er det verdt å merke seg at Høyesterett i Magne Sveen-saken ikke tok stilling til hvilken vederlagsjustering opplysningssvikten ville gi grunnlag for. Eidsivating lagmannsretts avgjørelse er i så henseende illustrerende for hvordan en konkret tilnærming til vederlagsjusteringen kan gjøres, når gjennomsnittlig pallhøyde ble lavere enn det entreprenøren kunne forvente.

Heving

Entreprenøren hevet kontrakten den 29. juli 2020 fordi de mente det forelå vesentlig betalingsmislighold. Ved vurderingen tok lagmannsretten utgangspunkt i Contexos forfalte pengekrav på hevingstidspunktet. Disse var i størrelsesorden mellom MNOK 3,4 – 5,3. Ut fra en kontraktssum på MNOK 149 mente retten at dette klart ikke var å anse som et vesentlig betalingsmislighold.

Lagmannsretten trakk også inn øvrige krav i saken. Contexo mente de hadde et totalt krav for arbeidene på ca. MNOK 240, mens fylkeskommunen mente Contexo kun hadde krav på ca. MNOK 110. Lagmannsretten kom til at Contexo totalt hadde krav på ca. MNOK 180 og viste i denne forbindelse til at begge parter «misforstod sin egen posisjon temmelig grovt», og at de på «hver side har ansvar for egen misforståelse». Fylkeskommunen hadde imidlertid på hevingstidspunktet allerede utbetalt ca. MNOK 162. Det var heller ikke mye arbeid som gjenstod. Lagmannsretten kom til at hevingen ikke var berettiget, og viste blant annet til følgende:

«Lagmannsretten er ikke enig i at Contexo på dette tidspunktet – også når man legger grunn det store bildet – hadde rimelig grunn til å fri seg fra kontrakten. Det er ikke uvanlig at det oppstår konflikter om oppgjør undervegs i en entreprise. Da fullfører man arbeidet og rydder opp i forbindelse med sluttoppgjøret. Lagmannsretten har ikke full oversikt over hvor mye arbeid som gjensto – i betydningen av hvilke ytterligere kostnader som ville påløpe for Contexo. Kostnadene kan ikke har overskredet 10 millioner kroner, og sett hen til X Anleggs standpunkt til erstatningskravet fra fylkeskommunen for utgifter knyttet til sluttføringen etter hevingen, synes beløpet å ha vært langt mindre.»  

Følgelig forelå det ikke et vesentlig betalingsmislighold som kunne legitimere en heving. Lagmannsretten påpekte i den forbindelse at entreprenøren hadde andre handlingsalternativer, som burde ha vært benyttet.

Hva kan vi lære av dommen

Dommen er et eksempel på at det er krevende for domstolene å finne frem til et korrekt mengdeoppgjør, og det medfører usikkerhet å bringe denne type saker inn for domstolene. Partene vil stort sett være bedre rustet for å gjøre denne type vurderinger enn domstolen.  Dersom man ikke kan enes om et korrekt oppgjør, er det viktig at man har sikret god dokumentasjon underveis i prosjektet.

Dommen er også et eksempel på at terskelen for å heve en kontrakt er høy. Før heving iverksettes, er det viktig at den part som hever har kvalitetssikret sin posisjon. Hevingserklæringen må utstedes på et korrekt faktisk grunnlag, og om terskelen for heving er nådd må vurderes nøye. I denne vurderingen illustrerer lagmannsretten med tydelighet, hvor viktighet det er å vurdere andre handlingsalternativer, fremfor heving. Heving bør være siste utvei.

Foreldelse – (LE-2024-10138-3)

Innledning

Eidsivating lagmannsrett avsa den 31. januar 2025 dom i tvist om sluttoppgjør. For lagmannsretten var forhandlingene i saken delt, og dommen er en særskilt pådømmelse av spørsmål om søksmålsfrist og partenes avtale om utsettelse av foreldelsesfrist.

Om saken

Partene i saken var Norgesgruppen ASA («NG») som var selvskyldnerkausjonist for byggherren og AF gruppen Norge AS («AF») som totalentreprenør i et prosjekt som gjaldt oppføringen av et kaffeforedlingsanlegg. Byggherre for prosjektet var opprinnelig Joh. Johanson Kaffe AS («Joh. Johanson»). Byggherreposisjonen ble senere overført til Vestby Næringspark Joh. AS («Vestby Næringspark»). I løpet av kontraktsforholdet hadde byggherre og entreprenør fremsatt en rekke krav og motkrav som begynte å nærme seg foreldelsesfristens utløp.

Den alminnelige foreldelsesfristen følger av foreldelsesloven, og er tre år fra den dag fordringshaver tidligst kan kreve oppfyllelse.

Parallelt med de alminnelige foreldelsesfristene løper det også en frist for å ta ut søksmål etter NS 8407 punkt 35.2. Etter denne bestemmelsen bokstav b) følger det at totalentreprenøren taper et omtvistet krav mot byggherren dersom det ikke tas skritt for å iverksette ordinær rettergang, innen åtte måneder etter overtakelsen av hele kontraktsgjenstanden. Det gjelder med mindre partene blir enige om en lengre frist. Partene må overholde begge frister for å ha sine krav i behold.

Overtakelse hadde funnet sted den 17. desember 2020, slik at fristen etter NS 8407 punkt 35.2 i utgangspunktet utløp 17. august 2021. AF og Vestby Næringspark inngikk avtale om å utsette foreldelsesfristen til 31. desember 2021. AF tok ut stevning mot Vestby Næringspark og NG den 22. september 2021.

Spørsmålet for lagmannsretten var om avtalen mellom Vestby Næringspark og AF om fristutsettelse også omfattet søksmålsfristen etter NS 8407 punkt 35.2.

Avtalen om fristutsettelse

Den 25. januar 2021 oversendte AF en e-post til Vestby Næringspark hvor det ble foreslått å utsette foreldelsesfristen etter foreldesloven, slik at fristen sammenfalt med fristen etter NS 8407 punkt 35.2. Vestby Næringspark bekreftet i e-post samme dag partenes enighet om gjensidig utsatt foreldesfrist til 17. august 2021. AF fulgte opp den 27. januar 2021 med et ønske om å formalisere enigheten om utsatt foreldelsesfrist, og oversendte et avtaleutkast. Av avtalen fulgte det at:

For å unngå spørsmål om foreldelse skal utløse behov for fristavbrytende rettslige skritt mens Partene diskuterer en minnelig løsning av omtvistede krav under Kontrakten har Partene i denne Avtalen blitt enige om følgende:

«Partene er i henhold til foreldelsesloven § 28 første ledd enige om at foreldelsesfristen for alle krav og motkrav som måtte bestå mellom Partene under Kontrakten og/eller i forbindelse med Prosjektet skal forlenges, slik at foreldelse tidligst inntreffer [17. august 2021]. Avtalen innebærer ingen erkjennelse av krav.»  

Etter at avtaleutkastet ble sendt, fulgte Vestby Næringspark opp med en ytterligere e-post hvor de ønsket å endre fristdatoen fra 17. august til 31. desember 2021. Dette ble akseptert av AF og partene inngikk deretter avtalen med utsettelse av frist. Etter at avtalen var inngått var det ingen ytterligere kommunikasjon mellom partene om hvordan endringen av fristen skulle forstås.  

Innebar avtalen at både foreldelsesfristen etter foreldelsesloven og NS 8407 punkt 35.2 ble utsatt?

Ved sin vurdering tok lagmannsretten utgangspunkt i HR-2023-766-A hvor det er lagt til grunn i avsnitt 93 at NS 8407 punkt 35.2 bokstav b er en materiell foreldelsesfrist. Det samme har blitt lagt til grunn i kommentarutgaven til bestemmelsen. Retten viste deretter til at dette må ha vært kjent for begge partene og deres rådgivere.

Lagmannsretten foretok deretter en tolkning av avtalens ordlyd. Ordlyden «Foreldelse tidligst inntreffer 31. desember 2021» måtte etter lagmannsrettens syn forstås slik at den omfattet både foreldelse etter foreldelsesloven og andre materielle foreldelsesfrister. Retten fant også støtte for tolkningen i partenes korrespondanse forut for avtaleinngåelsen. AF begrunnet forslaget om utsatt frist med at man ville «utelukke risiko for foreldelse av våre krav», og man ikke ville «ta sjansen på foreldelse». Videre viste retten til at når Vestby Næringspark foreslo å utsette fristen fra 17. august til 31. desember 2021, uten noen videre forklaring på om det gjaldt begge fristene, var det naturlig for AF å forstå forslaget som at begge fristene ble flyttet. Lagmannsretten konkluderte derfor med at fristen for AF til å ta ut søksmål mot Vestby Næringspark etter NS 8407 punkt 35.2 og etter de alminnelige bestemmelsene i foreldelsesloven var 31. desember 2021.

Hva kan vi lære av dommen?

I entrepriseprosjekter er det flere frister som må ivaretas. Denne dommen er et eksempel på viktigheten av at partene ved utsettelse av preklusive frister må være tydelige på hvilke frister som avtales utsatt, slik at man unngår tvist om det i etterkant.