I dette nyhetsbrevet vil vi behandle fire nylig avsagte dommer fra lagmannsretten. To av dommene omhandler byggentreprise, mens de to andre gjelder anlegg. Dommene gir ytterligere eksempler på betydningen av å opptre lojalt i kontraktsforhold, og å sikre begivenhetsnær dokumentasjon for det som avtales og ellers skjer underveis i prosjektet.

LB-2023-55808 (Consto Rogaland AS mot Ullevålsveien 114 AS)

Borgarting lagmannsrett avsa 13. november 2023 dom om heving av samspillsavtale. Saken gjaldt brudd på lojalitetsplikten i kontrakten, som ble påberopt som grunnlag for heving og erstatning før overgang til utførelsesfasen. Dommen er rettskraftig.

Om saken

Ullevålsveien 114 AS (U114) inviterte i november 2020 til en åpen konkurranse om bygging av et bolig- og næringsbygg. I invitasjonen ble det stilt krav om at totalentreprenøren hadde «gjennomføringskompetanse». Det ble også tatt forbehold om at entreprenøren ble godkjent av byggherrens byggelånsbank.

Byggherren valgte å gå videre med Consto som entreprenør, og 26. mars 2021 inngikk partene en prosjektavtale. I henhold til prosjektavtalen skulle partene i prosjektets fase 1 gjennomføre samspill med formål om å redusere risiko i prosjektet. Fase 2 skulle bestå av utførelse og gjenstående detaljprosjektering. For gjennomføring av fase 2 skulle partene inngå en totalentrepriseavtale basert på NS 8407 og med en avtalt fastpris. U114 kunne velge å ikke gå videre med Consto for fase 2, men måtte i så fall betale avbestillingserstatning i henhold til prosjektavtalen.

I september 2021 ble det klart at Consto hadde lav egenkapital, samt et negativt resultat i 2020. U114 hevet prosjektavtalen 21. oktober 2021 og begrunnet hevingen blant annet med at Consto ikke hadde vært i stand til å stille bankgaranti for kontraktsforpliktelsene i fase 2. I tillegg hadde Consto i forhandlingene om entrepriseavtalen for fase 2 foreslått å fravike bestemmelsene om hoppeplikt i NS 8407. U114 mente derfor at Consto ikke var i stand til å gjennomføre sine kontraktsforpliktelser. Consto skulle ifølge byggherren også ha opplyst om økonomiske problemer på et tidligere tidspunkt. Når Consto ikke gjorde det, anførte byggherren at Consto forhindret fremdriften i prosjektet og at dette ga grunnlag for heving og erstatning. Erstatningskravet utgjorde kostnader som var påløpt i forbindelse med avtalen og ett års økte finansieringskostnader.

Consto hadde opptrådt illojalt – U114 hadde krav på erstatning

Lagmannsretten konkluderte med at byggherren hadde hevingsrett og krav på erstatning. I vurderingen slo lagmannsretten innledningsvis fast at:

[K]landerverdig brudd på lojalitetsplikten kan være et eget ansvarsgrunnlag for et erstatningskrav, og at bevisst brudd på lojalitetsplikten ikke bare kan være ansvarsgrunnlag, men også hevingsgrunnlag, i hvert fall i mer langsiktige avtaleforhold.

Lagmannsretten viste til at kravet om gjennomføringskompetanse og forbeholdet om godkjenning fra byggelånsbanken ga et tydelig signal om at gjennomføringsevne og -vilje var viktig for byggherren. Ifølge lagmannsretten kunne Consto klandres for illojal opptreden fordi selskapet unnlot i tide å opplyse om økonomien i selskapet, som de burde forstå ville få betydning for gjennomføring av prosjektet.

Lagmannsretten la vekt på at Consto, parallelt med forhandlingene med U114, håndterte et annet prosjekt som hadde negativ innvirkning på selskapets økonomiske stilling. Lagmannsretten kom til at Consto, før inngåelsen av prosjektavtalen, var kjent med flere forhold som ga høy risiko for manglende gjennomføringsevne i prosjektet med U114. Denne risikoen forsterket seg etter avtaleinngåelse. Når Consto ikke delte denne informasjonen med U114 fortløpende og uten opphold, var det ifølge lagmannsretten et klanderverdig brudd på lojalitetsplikten. Lagmannsretten la også avgjørende vekt på epostkorrespondanse fra tiden før planlagt signering av entrepriseavtale for fase 2, hvor det fremgikk at Consto forsøkte å fremprovosere en terminering av avtaleforholdet.

Lagmannsretten kom i likhet med tingretten samlet til at Consto hadde brutt kravet til lojalitet i kontraktsforhold. U114 fikk derfor medhold i sitt krav om erstatning. 

Hva kan vi lære av dommen?

Dommen oppstiller en streng plikt til å gi korrekt informasjon til avtalemotparten om forhold som har betydning for evnen til å gjennomføre kontrakten. Dette gjelder særlig i samspillsprosjekter der den første fasen normalt har som formål å redusere risikoen i prosjektet. For å oppnå dette formålet må partene være åpne om egne forutsetninger med betydning for gjennomføringen. I særlige tilfeller kan lojalitetsplikten tilsi at man ikke bør gå videre med samarbeidet.

LG-2021-181385-2 (Marti IAV Solbakk DA mot Staten v/ Samferdselsdepartementet) [Ryfylketunnelen]

Dommen ble avsagt av Gulating lagmannsrett 29. november i år. Det bør merkes at ankefristen ikke har løpt ut og at dommen ikke er rettskraftig per 15. desember 2023.

Om saken

Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør etter tunnelentreprise for Statens vegvesen Region vest. Sluttoppgjøret knytter seg til delprosjektet E 02, som er den del av den undersjøiske Ryfylketunnelen som går fra Solbakk i Strand kommune og ned til midt under Hidlefjorden/Horgefjorden. Prosjektet ble gjennomført som en utførelsesentreprise basert på NS 8406 og kontraktsarbeidene ble utført av Marti IAV Solbakk DA.

Lagmannsretten tok stilling til to krav. Det ene gjaldt Martis krav på vederlagsjustering som følge av påstått plunder og heft. Det andre kravet gjaldt Martis krav på vederlagsjustering som følge av at det i deler av prosjektperioden ikke var mulig med døgndrift.

Plunder og heft

Entreprenørens krav utgjorde kr 136 456 392. Entreprenøren anførte at grunnlaget for kravet var at det fra sommeren 2015 til februar 2019 skjedde vesentlige endringer i forutsetningene for entreprenørens gjennomføring av entreprisen. Det ble blant annet vist til påstått avvikende grunnforhold, omfanget endrings- og tilleggsarbeider og andre forhold som entreprenøren anførte at byggherren hadde risikoen for.

Partene hadde underveis inngått flere tilleggsavtaler som innebar store utbetalinger til Marti. Lagmannsretten vurderte de inngåtte avtalene slik at disse omfattet eventuelle kostnader til plunder og heft. Lagmannsrettens drøftelse er omfattende, og konkret. Lagmannsretten la blant annet følgende til grunn:

«Rettens konklusjon bygger på en konkret tolkning og forståelse av de avtaler som ble inngått mellom partene i 2017 og 2018…() Ved sin konkrete bevisbedømmelse har lagmannsretten lagt særlig vekt på de tidsnære dokumentbevis som ledet frem til avtalene, og som etter lagmannsrettens syn klargjør partenes subjektive forståelse av hva som ble avtalt. Avtalerevisjonene ledet til utbetaling av betydelige beløp fra byggherren til ankeparten, og forlengelse av kontraktens frister…»

Lagmannsretten uttalte videre at entreprenøren burde tatt uttrykkelige forbehold dersom en mente at plunder og heft ikke var en del av partenes inngåtte avtaler.

På subsidiært grunnlag, konkluderte retten også med at entreprenøren ikke hadde sannsynliggjort at det forelå byggherreforhold som var årsak til påståtte forstyrrelser og/eller nedsatt produktivitet.

I vurderingen vektla lagmannsretten manglende begivenhetsnære bevis som kunne understøtte entreprenørens anførsler. Lagmannsretten vektla også at underentreprenørene ikke selv hadde krevd vederlagsjustering som følge av plunder og heft, og at vitneforklaring fra disse beskrev at gjennomføring av arbeidene gikk tilnærmet problemfritt. Vitnene kunne heller ikke bekrefte at det forelå prosjekteringsfeil eller feil i tegningsgrunnlag som byggherren hadde ansvaret for. Lagmannsretten vektla også at Marti selv hadde forårsaket driftsproblemer.

Marti hadde også innhentet en sakkyndig rapport fra Paradigme, som var utarbeidet i ettertid. Lagmannsretten la ikke vekt på rapporten, og fant at rapporten «alene og ensidig» bygde på entreprenørens opplysninger. Dette ble av lagmannsretten fremhevet som en klar svakhet ved rapporten. Lagmannsretten kunne heller ikke se at endringsomfanget i prosjektet var uventet eller uforholdsmessig, når retten hensyntok samlet byggetid og tunnelentreprisens omfang.

Lagmannsretten fremhever også at plunder og heft kravet ikke ble varslet på noe tidspunkt underveis i prosjektet, verken nøytralt eller spesifisert, og at byggherren som følge av dette ble fratatt styringsretten ved prosjektets gjennomføring.

Nattarbeidskravet

Entreprenøren krevde også vederlagsjustering for merkostnader påløpt som konsekvens av at det i deler av prosjektperioden ikke var mulig med døgndrift – «Nattarbeidskravet». Marti hadde imidlertid ikke søkt om tillatelse til nattarbeid etter Arbeidsmiljøloven. Lagmannsretten la til grunn at Marti ville fått tillatelse dersom de hadde søkt. Til tross for dette hadde Marti fra august 2013 til ultimo juni 2016 drevet døgnkontinuerlig, og Arbeidstilsynet påla derfor stans i slikt nattarbeid. Som konsekvens meldte Marti sine ansatte inn i Norsk Arbeidsmannsforbund, men fikk allikevel ikke tillatelse til nattarbeid. På dette tidspunktet hadde fagforeningen strammet inn sin dispensasjonspraksis.

Innledningsvis fremhevet lagmannsretten at entreprenøren bærer risikoen for de tidsmessige rammer for entreprenørens drift. I forlengelsen av dette la lagmannsretten til grunn at det var entreprenørens ansvar å skaffe tillatelse til å arbeide om natten.  

Lagmannsretten behandlet deretter Martis påberopte grunnlag i de spesielle kontraktbestemmelser kapittel C 2 punkt 18, som lød slik:

«18 Basis for priser i kontrakten (se NS 8406, pkt. 23)

Kontrakten er basert på de offentlige bestemmelser (påbud, forbud 01) som var kunngjort 14 dager for tilbudsfristen og der dato for ikrafttredelse framgår av kunngjøringen.

Endringer av slike forutsetninger, som ikke dekkes av annen indeksregulering, gir partene rett til regulering av kontraktssum.»

Lagmannsretten kom til at kontraktbestemmelsen ikke var anvendelig i dette tilfellet. Det ble under henvisning til HR-2023-00411-A premiss 49 og 53 fremhevet at formålet med bestemmelsen er

«å opprettholde balansen mellom ytelsen og vederlaget i entreprisekontrakter som strekker seg over flere år, og hvor det finner sted prisvariasjoner underveis i produksjonsfasen.»

Forbudet mot nattarbeid gjaldt imidlertid da kontrakten ble inngått. Dette forbudet kunne Marti ha søkt om dispensasjon fra, noe de først gjorde etter at praksisen var strammet til fra fagforeningens side. I denne forbindelse ble følgende fremholdt av lagmannsretten:

«Realiteten i nærværende sak er at ankeparten i flere år fra påhugg i 2013 drev i strid med arbeidsmiljølovens nattarbeidsforbud. Forbudet var gjeldende som lovens hovedregel da ankeparten ble tildelt entreprisen. Også lovens unntaksbestemmelser, herunder arbeidsmiljøloven § 10-12 fjerde ledd, var gjeldende på dette tidspunktet. Rettstilstanden forble uendret i prosjektperioden, men med slik presisering at praksis med hensyn til å gi dispensasjon ble strammet inn høsten 2015 på grunn av et stigende antall ulykker ved bruk av nattarbeid. For ankeparten fikk forbudet full effekt fra sommeren 2016. Etter kontrakten er det, som allerede påpekt, en klar entreprenørrisiko å skaffe tillatelse til nattarbeid. Når slik tillatelse forsømmes innhentet med sannsynlige negative konsekvenser for entreprenørens fremdrift og økonomi i byggeprosjektet som resultat, kan entreprenøren med rette ikke høres med at et påstått økonomisk tap eller et krav om vederlagsjustering i neste omgang skal løftes over på byggherren.»

Lagmannsretten la også til grunn at fagforeningens mer restriktive praksis fra høsten 2015, heller ikke var å «likestille med offentlig myndighetsutøvelse».

Marti anførte også at SVVs innsigelsesrett var bortfalt som følge av passivitet, jf. NS 8406 pkt. 3, jf. pkt. 19.4.  Det ble vist til at kravet ble varslet 18. juli 2016, og at det gikk cirka to år og ni måneder før byggherren avviste kravet den 12. april 2019.

Lagmannsretten fant at SVV ikke hadde tapt sin innsigelsesrett, og viste blant annet til at SVV ikke på noe tidspunktet hadde gitt Marti rimelig grunn til å tro at det ikke ville bli gjort innsigelser mot kravet eller kravets grunnlag. I tillegg ble det vektlagt at det bygde på «klare utfordringer» å kontrollere hvordan kravet var beregnet, samt at kravets størrelse, på samme måte som Martis argumentasjon, over tid hadde blitt endret. Lagmannsretten uttalte også følgende:

 «Lagmannsretten vil endelig bemerke at når selve grunnlaget for kravet er bygget på en forsømmelse av entreprenørens egen kontraktsforpliktelse, fremstår det som fjernt å skulle komme til det resultat at byggherren har tapt sin innsigelsesrett grunnet passivitet.»

På denne bakgrunn hadde ikke Marti grunnlag for sitt krav.

Hva kan vi lære av dommen?

• Dommen illustrerer viktigheten av å være tydelig på hva som inngår i minnelige avtaler underveis i en prosess, og at man opplyser medkontrahenten om forhold man mener ikke er inkludert når medkontrahenten har gode grunner for å anta at det er inkludert.
• Dommen er nok et eksempel på at en entreprenør må fremskaffe begivenhetsnære bevis for å underbygge anførsler om plunder og heft.
• Dersom en entreprenør bevisst unnlater å innhente nødvendige tillatelser for å kunne utføre kontraktsarbeidene lovlig, vil konsekvensene av slik unnlatelse ikke kunne overføres til byggherren, uavhengig av om praksis knyttet til for eksempel dispensasjon senere skjerpes. 

LG-2022-131532 (Implenia Norge AS mot Ottar Dvergsdal AS)

Dommen ble avsagt av Gulating lagmannsrett 3. oktober i år. Dommen er anket til Høyesterett.

Om saken

Saken gjaldt oppgjør etter heving av underenterprisekontrakt for tørrmuring ved et større veianlegg i Sunnfjord kommune. Kontrakten mellom hovedentreprenør, Implenia Norge AS og underentreprenør, Ottar Dvergsdal AS, var basert på NS 8416. Hoveddelen av kontraktsarbeidene gjaldt bygging av natursteinmurer langs vegtraseen. Avtalte del- og sluttfrister var dagmulktbelagt.

Hovedentreprenøren mente at underentreprenøren var forsinket med murarbeidene og iverksatte intervensjon etter NS 8416 punkt 17.2. I tillegg tilbakeholdt hovedentreprenøren vederlag for utført arbeid til dekning av forventet dagmulkt og intervensjonskostnader. Underentreprenøren motsatte seg intervensjonen, gjorde gjeldende at det forelå vesentlig betalingsmislighold og stanset sitt arbeid. Hovedentreprenøren hevet deretter kontrakten.

Vilkårene for å intervenere

Hovedentreprenøren har rett til å intervenere i underentreprenørens arbeid dersom:

1. Hovedentreprenøren blir vesentlig hindret i sin fremdrift fordi underentreprenørens fremdrift avviker vesentlig i forhold til underentreprenørens fremdriftsplan, eller
2. Hovedentreprenøren vil bli vesentlig hindret fordi det er klart at underentreprenøren vil bli forsinket med sin fremdrift

I begge tilfeller stilles det krav til at hovedentreprenøren skriftlig varsler intervensjon og at underentreprenøren gis en rimelig frist til å rette forholdet.

Lagmannsrettens vurdering

Det første lagmannsretten tok stilling til, var hvilke frister som gjaldt for underentreprenørens arbeid. Ny prosjektledelse hos Implenia mente at opprinnelig fremdriftsplan ikke var realistisk, og ble enige med underentreprenøren om en utsettelse på to måneder, frem til månedsskiftet februar / mars 2019. Denne avtalen ble ikke formalisert.

Senere i prosessen skiftet Implenia prosjektledelse, og den nye prosjektledelsen forholdt seg til kontraktens opprinnelige frist. Implenia utarbeidet i den forbindelse en ny fremdriftsplan for underentreprenørens arbeider, som ble presentert i et møte. Lagmannsretten kom til at fristene i planen ikke ble avtalt. Lagmannsretten la til grunn at datoen i en fremdriftsplan ikke «i seg sjølv utgjer bindande fristar». Det ble også uttalt at fristene i planen innebar en klar skjerping av kravene til underentreprenøren. Lagmannsretten uttalte i den forbindelse at det var

«Implenia som hadde oppmodinga til å gjera dette klart og til å sikra seg bevis for å endre avtale. Endringsrutinen i NS 8416 vart ikkje nytta. Tvil om kva partene var samde om i mai 2018 må gå utover Implenia.»   

Lagmannsretten tok deretter stilling til om vilkårene for intervensjon var oppfylt. Lagmannsretten legger for sin vurdering til grunn at intervensjon er «eit alvorleg inngrep» mot underentreprenøren, og at vilkårene derfor

«bør tolkast relativt strengt, og at terskelen for å ha rett til å intervenera bør setjast relativt høgt.»

Lagmannsretten vurderte først om hovedentreprenøren kunne intervenere som følge av at «underentreprenørens fremdrift avviker vesentlig i forhold til underentreprenørens fremdriftsplan» i NS 8416 punkt 17.2 første alternativ. Lagmannsretten la til grunn at underentreprenøren ikke hadde utarbeidet en fremdriftsplan. Lagmannsretten fant det ikke avgjørende om dette utgjorde et mislighold eller ikke, og uttalte følgende:  

«ein sanksjon av slik alvorsgrad kan etter lagmannsretten sitt syn ikkje setjast i verk ut frå ein tanke om at når underentreprenøren ikkje sjølv lagar ein fremdriftsplan, så kan framdrifta målast mot ein framdriftsplan for underentreprenøren som hovudentreprenøren har utarbeidd, uten at planen er vedteken av underentreprenøren»

På denne bakgrunn konkluderte lagmannsretten med at det på intervensjonstidspunktet rent faktisk ikke forelå en fremdriftsplan å vurdere underentreprenørens fremdrift opp mot, og at vilkårene for intervensjon i NS 8416 punkt 17.2 første alternativ ikke var oppfylt.

Lagmannsretten vurderte deretter spørsmål om intervensjonsrett etter NS 8416 punkt 17.2 andre alternativ. Lagmannsretten vurderte først om underentreprenøren ville bli forsinket mot den gjeldende fristen, 28. februar 2019. Lagmannsretten kom til at så var tilfelle og at underentreprenøren sannsynligvis ville ha ferdigstilt arbeidene i månedsskiftet mars/april 2019, altså én måned senere enn den nye sluttfristen.

Ved vurderingen viste lagmannsretten til at selv om underentreprenøren sannsynligvis ville bli én måned forsinket, så forelå det omstendigheter etter januar 2019 som både tilsa at underentreprenøren ville hatt krav på fristforlengelse. I tillegg var det forhold som indikerte at hovedentreprenørens fremdrift ble forhindret av andre grunner enn underentreprenøren. Følgelig var ingen av vilkårene for intervensjon etter NS 8416 punkt 17.2 andre alternativ, oppfylt.

Lagmannsretten konkluderte med at underentreprenøren hadde rett til å stanse arbeidene og forlate prosjektet, og at Implenia ikke hadde hevingsgrunnlag. Implenia ble dømt til å betale underentreprenøren vederlag for utført arbeid og erstatning for tapt fortjeneste. 

Hva kan vi lære av dommen?

• Kontraktens krav til skriftlighet og varsling skal hindre uklarhet om hva som er avtalt der et prosjekt går over tid. Å nedfelle viktige avtaler skriftlig, er viktig for å unngå senere uklarheter. Det gjelder ikke minst så sentrale forhold som et prosjekts ferdigstillelsesdato.
• Dersom prosjektledelsen i et prosjekt skiftes ut underveis, er det vesentlig at det gjennomføres en grundig on-boarding, slik at ny prosjektledelse er fullt klar over den fremdriftsmessige status på prosjektet og om viktige forhold som er avklart underveis.
• Vilkårene for å gjennomføre intervensjon tolkes strengt og terskelen for å ha rett til å intervenere settes høyt ettersom intervenering vil være inngripende. Intervensjon kan få både økonomiske og omdømmemessige konsekvenser for underentreprenøren. Adgangen til intervensjon bør derfor brukes med en viss varsomhet.

LA-2023-14638-2 (Boligsameie mot Omnibo Vest AS)

Agder lagmannsrett avsa 27. oktober 2023 dom i sak som blant annet gjaldt utforming av parkeringsplasser i garasjeanlegg for boligsameie. Dommen er rettskraftig.

Om saken

I saken anførte sameiet og boligkjøperne overfor utbygger at det forelå en rekke mangler etter bustadoppføringsloven. Blant annet anførte seksjonseierne at 81 av parkeringsplassene i parkeringskjelleren var for smale, og at breddeavvikene var i strid med kravene i TEK10, jf. bustadoppføringslova § 25 første og annet ledd.

Den relevante bestemmelsen i TEK10 er § 12-5 første ledd, hvor det fremgår at byggverk skal ha planløsning «tilpasset sin funksjon». TEK 10 er i dag erstattet av TEK 17 som har tilsvarende bestemmelse i § 8-1. Det foreligger ingen preaksepterte løsninger for parkeringsplasser i garasjeanlegg. SINTEF har imidlertid gitt retningslinjer for utforming av parkeringsplasser i sin Byggforskserie. Det var SINTEF Byggforsk 312.130 fra 2015 som ble påberopt av saksøkerne i saken. I rettspraksis er det lagt til grunn at anbefalingene i Byggforskserien oppfyller funksjonskravet i TEK10 og TEK17.

Lagmannsrettens vurdering

Mangelskravene knyttet til parkeringsplassene (breddeavvik) er behandlet i dommen punkt 4.2.2. Ved den konkrete vurderingen av breddeavvikene la retten stor vekt på vitnet fra SINTEF, som vitnet for utbygger:

«Etter Kirkhus’ oppfatning kan inntil 5 cm ikke anses som avvik fra normen. Kirkhus har beregnet at avviket fra normen er mellom 6 og 11 cm for de sju plassene 3, 39, 40, 45, 46, 80 og 108. Etter hans vurdering kan breddeavvikene ved søyler ikke anses å være i strid med kravet i TEK10, da søylene er slik plassert at de ikke er til hinder for å åpne bildørene og dermed ikke utgjør noen mangel ved plassen.»

Etter ovennevnte gjennomgang konkluderte lagmannsretten med at én plass der forskriftsbrudd var erkjent og én plass der breddeavviket var ca. 15 cm ikke oppfylte funksjonskravet i TEK 10. Kravene knyttet til disse parkeringsplassene var imidlertid foreldet. Øvrige plasser ble funnet å være i samsvar med kravene i TEK 10. Ved vurderingen la lagmannsretten vekt på at:

«manøvreringsarealet overstiger anbefalt lengde med 36 cm, noe som letter inn- og utkjøring fra parkeringsplassene. Plasseringen av stolpene er ikke til hinder for åpning av bildører. Da det dreier seg om faste parkeringsplasser, kan brukerne velge et parkeringsmønster som passer best for den enkelte plass. Parkeringsplassene finnes å oppfylle kravene til brukbarhet.»

Dommen legger til grunn at det må gjøres en konkret vurdering av plassenes funksjon for å vurdere om funksjonskravet i TEK er oppfylt, og at avvik fra SINTEF Byggforsk ikke er tilstrekkelig for å fastslå at funksjonskravet ikke er oppfylt. Dette er i tråd med tidligere rettspraksis, jf. Eidsivating lagmannsretts dom av 2. juni 2021 (LE-2020-66633).