Nyhet / 04.04.2018

Usikkerhet i sikkerhetsloven

Skrevet av Simen Klevstrand

Sikkerhetsloven vedtatt av Stortinget før påsken etablerer et nytt regime for eierskapskontroll. De nye reglene kan gi utilsiktet risiko ved oppkjøp.

Kronikken stod på trykk i Dagens Næringsliv den 4. april 2018

Den 12. mars blokkerte president Donald Trump oppkjøpet av Qualcomm. Det amerikanske selskapet lager blant annet prosessorer som brukes i mobiltelefoner. Kjøperen var Broadcom, et Singapore-basert selskap.

Oppkjøpet, som ville vært historiens største i teknologibransjen, ville ifølge Trump skade nasjonale sikkerhetsinteresser.

Dette var ikke helt tatt ut av luften. USA har et eget organ som vurderer slike spørsmål – Committee on Foreign Investment (CFIUS). Før Trumps beslutning hadde CFIUS uttrykt bekymring over oppkjøpet og truffet et midlertidig vedtak som hindret partene i å gå videre inntil CFIUS hadde fullført sin granskning av oppkjøpet.

Trump grep imidlertid inn uten å avvente den endelige vurderingen fra CFIUS. Dette har ført til spørsmål om Trumps beslutning handlet mer om proteksjonisme enn om nasjonal sikkerhet.

At oppkjøp stanses av presidenten er ikke dagligdags. Ifølge The New York Times har dette bare skjedd fire ganger de siste 30 år.

Saken illustrerer behovet for å sikre forutsigbarhet for partene og at inngripen av sikkerhetsgrunner er basert på faglig funderte råd.

Disse hensynene er i liten grad ivaretatt i den nye sikkerhetslovens regler om eierskapskontroll.

Loven innfører et nytt regime for kontroll med oppkjøp som kan true nasjonale sikkerhetsinteresser. Et slikt regime er det gode grunner til å ha. Fornuftig nok er det også satt en høy terskel for å gripe inn.

Loven etablerer en meldeplikt ved kjøp av en tredjedel eller mer av selskaper som er utpekt av myndighetene på grunn deres betydning for den nasjonale sikkerheten.

Dette kan blant annet være selskaper som råder over informasjon som har avgjørende betydning for såkalte «grunnleggende nasjonale funksjoner» eller driver aktivitet som har slik betydning. Lovens forarbeider nevner blant annet virksomheter innen telekom, transport, energi, matforsyning og helse.

I forarbeidene er det videre lagt til grunn at partene i salgsprosess vil være kjent med om virksomheten som planlegges solgt, er underlagt meldeplikt. Det er bare meldeplikt dersom det er truffet et vedtak om at virksomheten skal være undergitt loven.

Men er det så enkelt? Hva skjer den dagen det blir kjent at et utenlandsk oppkjøp av et norsk selskap er på gang, og den politiske debatten penser inn på mulighetene for å hindre oppkjøpet?

Slik loven er utformet, vil den trolig kunne gi regjeringen muligheter til å gripe inn selv om selskapet ikke er blant dem som er utpekt til å omfattes av loven.

Beslutningen om hvilke selskaper som skal være omfattet av loven, og dermed av meldeplikten og blokkeringsmuligheten, treffes av det departementet som har ansvar for sektoren.

Et selskap som inntil da ikke har vært vurdert å være av sikkerhetsmessig betydning, kan i en oppkjøpssituasjon utpekes av departementet til å falle inn under loven.

Dette kan trolig skje nokså raskt. Det er ingen uavhengig faginstans som først må vurdere grunnlaget for et slikt vedtak. Loven stiller krav om at selskapet skal varsles før vedtaket treffes, men sier ingenting om varslingstid.

Når en salgsprosess igangsettes, kan derfor hverken selgeren eller mulige kjøpere vite sikkert om oppkjøpet vil bli gjenstand for eierskapskontroll under sikkerhetsloven.

En endelig beslutning om å stanse et oppkjøp treffes av regjeringen. I stedet for å stanse kjøpet, kan regjeringen gi en godkjennelse på vilkår. Slike inngrep kan besluttes også i et tilfelle hvor partene har inngått bindende avtale om oppkjøpet.

Heller ikke for regjeringens beslutning er det noe krav at det foreligger en vurdering fra en uavhengig faginstans. Loven åpner for å innhente vurderinger fra organer med ekspertise av betydning for saken, men det er ikke påkrevet. Det er tilstrekkelig at regjeringen kommer til at det er «en ikke ubetydelig risiko for at nasjonale sikkerhetsinteresser blir truet».

Dette er en høy terskel. Kriteriene er også strenge for å utpeke et selskap til å falle inn under loven. Samtidig er lovens vilkår skjønnspregede. Og i praksis vil det som regel være lite aktuelt for de involverte selskapene å prøve slike vedtak for domstolene etter at transaksjonen er avblåst.

Selv om myndighetene trolig vil gripe inn mot få oppkjøp under det nye regimet, vil risikoen for inngrep måtte vurderes i langt flere tilfeller. I en del av disse vil usikkerheten kunne påvirke mulighetene for en vellykket salgsprosess eller selgerens valg mellom ulike budgivere.

Ut fra forarbeidene ser det ut til at man ikke vurderte muligheten for at et selskap bringes inn under loven mens en salgsprosess pågår. Men at dette kanskje ikke ble vurdert, gir ikke virksomhetene noen garanti mot at det kan skje.