Ny standardkontrakt for havbruksnæringen
En milepæl: Vi gleder oss over å ha vært med på å bidra til det norske havbrukseventyrets nyeste kapittel! Haavind har vært med på å utvikle «Standardbetingelser for tilvirkningskjøp i havbruksnæringen 2023» (STH 23). Hvorfor bruke STH 23?
Dette er en ny standardkontrakt spesialtilpasset havbruksnæringen og deres ulike investeringsprosjekter. Det er særlig fire gode grunner til å ta i bruk STH 23:
- Forutsigbarhet: Fokus på å standardisere «alt» for å sikre en enhetlig kontraktspraksis over tid
- Sikre fremdrift og gjennomførbarhet i prosjektene selv om det dukker opp overraskelser
- Fokus på en balansert og klar risikofordeling
- Standardkontrakten er fremforhandlet på vegne av en samlet bransje: For både kjøper og leverandør, for både små og store aktører
Det har vært både moro og utfordrende å få ta del i utviklingen av STH 23 på vegne av bransjen. Målsetningen med STH 23 og forhandlingene har vært å utvikle en gjennomregulert standardkontrakt som aktørene i havbruksnæringen vil ta i bruk. Jeg er sikker på at aktørene og næringen som helhet vil dra nytte av den langsiktige «standardiseringseffekten» som en slik enhetlig kontraktspraksis i bransjen medfører.
Haavind-partner Christopher L. Sveen, oppmann for forhandlingene
Den langsiktige fortjenesten av at en samlet bransje tar i bruk STH 23, er forutsigbarheten som en enhetlig kontraktspraksis bringer med seg. Dette vil blant annet gi grunnlag for å effektivisere kontraktshåndteringen i hele leverandørkjeden. Hvis bransjen benytter dette lojalt over tid, vil man blant annet kunne standardisere de administrative prosessene, både oppover og nedover, og man vil kunne inngå langsiktige avtaler/rammeavtaler med underleverandører uten risiko for at disse avviker eller spriker vesentlig fra egne kundeavtaler. Videre vil det muliggjøre standardiserte forsikringsprodukter som er tilpasset bransjens behov, enklere prosjektfinansiering mv.
Over tid medfører dette at transaksjonskostnadene går ned, partene får bedre forståelse for og kontroll på prosjektrisikoene, prosjektene blir riktigere priset og man øker sannsynligheten for gjennomføring med rett kvalitet og til riktig tid.
1. Bakgrunn
Arbeidet med STH 23 ble iverksatt fordi man så et behov for å standardisere og profesjonalisere leveranse- og innkjøpsprosesser i bransjen.
Det ble derfor høsten 2021 etablert et referanseutvalg bestående av tre representanter fra oppdrettere og tre representanter fra teknologi og service. Disse skulle vurdere målsetninger med et standardiseringsarbeid, vurdere hvilke områder/situasjoner som eventuelt skulle dekkes og prioriteres, utpeke forhandlingsdelegater fra både oppdrettere og leverandører, og formulere et mandat til forhandlingsutvalget.
Kort tid senere ble det oppnevnt et forhandlingsutvalg bestående av tre representanter fra oppdrettsselskapene (kjøpersiden) og tre representanter fra teknologi- og serviceselskapene (leverandørsiden), samt en oppmann, for å fremforhandle en standardkontrakt for tilvirkningskjøp. Dette resulterte i STH 23, som nå er klar for bruk av aktørene i bransjen.
Advokatfirmaet Haavind, i regi av Sjømat Norge, vil holde heldagskurs i STH 23 flere steder i landet for å hjelpe bransjen med å komme raskt i gang med implementeringen av ny kontraktspraksis. Kursene settes opp i januar og februar 2024.
2. Sentralt om STH 23
Anvendelsesområdet
Sjømat Norge fremholder at STH 23 anbefales for kontrakter hvor leverandøren står for prosjektering, innkjøp og utførelse av et produkt eller et system. Dette er leveranser hvor det jevnlig vil kunne være behov for å gjøre endringer i de opprinnelige kontraktsforpliktelsene underveis i prosjektgjennomføringen, enten for å tilpasse seg andre leveranser eller den teknologiske utviklingen, eller fordi behovet til kjøperen av andre grunner har endret seg. Den anbefalte bruken avgrenses mot de rene forsknings- og utviklingsprosjektene hvor ansvaret for resultatet ikke alltid er like lett å definere, samt standard- og hyllevarer.
STH 23 er tiltenkt brukt i leveranser til en rekke ulike investeringsprosjekter, og uavhengig av om det gjelder leveranser som inngår i et større system med andre leveranser eller om det er leveranser av mer selvstendig karakter. Det kan bl.a. gjelde leveranser til offshore-, fjord- og landbaserte oppdrettsanlegg, smoltanlegg, slakterier m.m.
Standardkontraktens struktur
Kontrakten og systemet vil umiddelbart kunne fremstå som unødvendig omfattende og komplisert for noen leveranser. Dette er imidlertid en ønsket struktur fra forhandlingsutvalget på vegne av bransjen, da det var enighet om at standardkontrakten skal kunne anvendes på et bredt spekter av leveranser og prosjekter. Den må da nødvendigvis ta utgangspunkt i de mer komplekse og dynamiske leveransene.
Som Sjømat Norge påpeker i sitt nyhetsbrev, vil likevel denne «kompleksiteten» på sikt avbøtes, og forenkling og effektivitet oppnås, ved at aktørene i bransjen benytter seg av samme kontraktsformat i de aller fleste leveranser og prosjekter. Over tid vil alle kunne forholde seg til det samme settet av «spilleregler», og de kan dermed også effektivt tilpasse sine organisasjoner, systemer og gjennomføringsmetoder til dette kontraktssystemet.
Standardkontraktens dynamiske element bygger på et grunnleggende system av materielle og prosessuelle forordninger som omtales som «endringsordresystemet». Dette er velkjent fra en rekke andre standardkontrakter som er utviklet for andre næringer, slik som offshore-, bygg og anlegg- og energibransjen. Selv om man her har fremforhandlet et system tilpasset havbruksnæringen, så bygger den på en kjent struktur fra slike tilvirkningskontrakter, og da særlig Norsk Totalkontrakt 2015 (NTK 15). Som i en rekke andre bransjestandarder, kanaliserer STH 23 alle situasjoner hvor det oppstår behov for endringer av de opprinnelige kontraktsforpliktelsene inn i endringsordresystemet. Sjømat Norge er oppmerksomme på at dette vil kunne fremstå som nytt for deler av havbruksnæringen, men samtidig har forhandlingsutvalget funnet det nødvendig for å effektivt håndtere dagens og morgendagens komplekse, og til dels langvarige, prosjekter.
Særlig fokus på
Sjømat Norge oppsummerer følgende temaer som særskilt viktige for forhandlingsutvalget gjennom hele prosessen:
- «Standardiseringseffekten»:
Profesjonalisering og effektivisering av alle ledd i prosjektet (fra kontraktsinngåelse til prosjektgjennomføring), samt langsiktige positive virkninger av standardisering av kontraktspraksis - Fremdrift og gjennomførbarhet:
Fokus på kontraktsmekanismer som sikrer flyt og fremdrift i prosjektet, til tross for uenigheter underveis - Fremtidsrettet:
Fokus på krav til miljø-, sosiale, og forretningsetiske forhold (ESG) i hele verdikjeden som sikrer en bærekraftig havbruksnæring over tid - Ansvars- og forsikringsregulering:
Rimelig risikofordeling mellom kjøper og leverandør, som gir grunnlag for en totalt sett kostnadseffektiv forsikringsavlastning for begge parter - Likviditetsbelastning:
Opprettholdelse av balanse mellom partene under prosjektgjennomføringen - «Intuitiv» ordlyd:
Tydelig og veiledende ordlyd for brukerne - Preventive og lojale administrasjonskrav:
Tydelige krav til hvordan partene skal forholde seg til hverandre for å bidra lojalt til at utfordringer og risiko kan fanges opp og håndteres effektivt, og med minst mulige tids- og kostnadskonsekvenser
Samtidig påpeker Sjømat Norge at STH 23 er generelt utformet, slik at partenes konkrete leveranseforpliktelser og andre prosjektspesifikke forhold må angis av partene i vedleggene i den enkelte kontrakt.
Hva er nytt?
Selv om STH 23 bygger på samme system og mekanismer som ligger til grunn for godt innarbeidede standardkontrakter fra andre næringer, er den modifisert betraktelig i tråd med forhandlingene og havbruksnæringens spesifikke behov.
Det er derfor inntatt flere nyvinninger i STH 23:
Ettersom det formaliserte kontraktssystemet med strenge preklusjonsfrister – altså frister som har bestemte rettsvirkninger om de ikke overholdes – er nytt for bransjen, så har forhandlingsutvalget ønsket å «fjerne brodden» ved dette, men uten å ødelegge formålet med slike frister om å få ting raskt på bordet. Løsningen ble at parten som foretar en handling som starter en preklusiv frist i art. 36.2 har fått en opplysningsplikt overfor den andre parten. Dersom opplysningsplikten misligholdes, forlenges fristen slik at den først løper fra tidspunktet når opplysningsplikten overholdes ved særskilt varsel.
Det er dermed den som har interesse i preklusjon av den andre partens rett som må sørge for at preklusjonsfristen skal starte å løpe. Med dette håper man å unngå at preklusjonsfristene virker som mer eller mindre tilfeldige feller for den som ikke følger godt nok med, og tilsvarende tilfeldig vinning for den andre parten.
Som følge av at aktørene i havbruksnæringen er vant til å foreta levering i henhold til avtalte INCOTERMS®-leveringsklausuler, har det vært nødvendig å utarbeide en ny leveringsprosess som er tilpasset at ulike INCOTERMS® avtales i den enkelte kontrakt. Samtidig har det vært et mål å standardisere leveringsprosessen i størst mulig grad.
Leveringsprosessen i art. 19 har dermed blitt noe mer formalisert enn den som eksempelvis finnes i NTK 15. Dette skyldes forhandlingsutvalgets ønske om en leveringsprosess som sikrer notoritet underveis, en prosess som er styrt av begge parter (ikke bare leverandøren) og en tydelig risikoovergang fra leverandøren til kjøperen. Den er grovt sett delt opp i tre steg:
1) Leverandøren varsler kjøperen om iverksettelse av levering.
2) Deretter har kjøperen tre virkedager på å motsette seg levering og eventuelt instruere leverandøren. Videre må leverandøren da enten vente til utløpet av denne fristen eller få bekreftelse fra kjøperen på at levering kan skje.
3) Kjøperen skal innen utløpet av fristen utstede et dokument som bekrefter at levering kan skje. Dette anses utstedt ved utløpet av fristen dersom kjøperen ikke har motsatt seg dette innen tredagersfristen. Leverandøren foretar så leveringen i henhold til de avtalte INCOTERMS®.
Leverandørsiden påpekte under forhandlingene at endringsordresystemet, og den såkalte «hoppeplikten» knyttet til dette, kan medføre at leverandørene havner i en likviditetsskvis. Bakgrunnen for bekymringen er at endringsordresystemet innebærer en mulig utsettelse av diskusjonen om omtvistede endringsordre for å fokusere på gjennomføringen av prosjektet. Dette medfører at (omtvistede) endringsordre, og dermed leverandørens betalingskrav, risikerer å være åpne helt til prosjektets avslutning. Løsningen ble en likviditetsregulering som sørger for betalingsflyt fra kjøperen til leverandøren underveis i prosjektgjennomføringen, til tross for at beløpene er omtvistede.
Art. 20.5 fastsetter en rett for leverandøren til å kreve midlertidig(e) utbetaling(er) på opptil 50 % av det enkelte omtvistede beløp. Det samlede beløpet som midlertidig kan utbetales i henhold til denne bestemmelsen er imidlertid oppad begrenset til 70 % av det gjenstående beløp som skal utbetales på leveringsdatoen eller senere. Kjøperens «sikkerhet» for en eventuell tilbakebetaling ligger dermed i eiendomsretten til leveransen (som overføres til kjøperen etter hvert som tilvirkningen skrider frem), samtidig som at man fortsatt har «nok» utestående av kjøpesummen til å motregne i dersom man ikke har gjort opp uenigheten før levering.
Forhandlingsutvalget synes å ha vært omforent om at beskyttelse av leverandørens eiendomsrett til eget prosjekteringsmateriale og erfaringsdatabase er sentralt for å stimulere til teknologisk utvikling, men også for å sørge for en bærekraftig leverandørbransje innenfor havbruksnæringen. Samtidig er det også sentralt for kjøperen å ha tilgang til å bruke dette for å kunne drifte og vedlikeholde anlegg mv. levert av den aktuelle leverandøren.
STH 23 hensyntar disse behovene i en litt annen form enn det man kanskje har sett i andre bransjer. I art. 33 foreskrives en tydelig fordeling av partenes eiendom- og bruksrettigheter til både eget prosjekteringsmateriale og til teknologi, oppfinnelser og informasjon som er et resultat av samarbeid mellom partene i løpet av prosjektet. Videre plikter leverandøren å sikre kjøperen tilstrekkelige rettigheter til tredjeparts programvare for å kunne drifte og vedlikeholde eksisterende anlegg mv. Til slutt er det inntatt en egen regulering for eierskapet til innhentede data fra driftsperioden som sikrer kjøperens eiendomsrett til egne driftsdata, men samtidig leverandørens bruksrett til det samme.
Ansvars- og forsikringsreguleringen bygger på et «knock-for-knock»-prinsipp, med enkelte innhugg, som er tilpasset bransjens behov og alminnelig tilgjengelige forsikringsprodukter. Målsetningen under forhandlingene har fra både kjøper- og leverandørsiden vært å oppnå en mest mulig kostnadseffektiv og rimelig ansvarsfordeling, hvor man blant annet har sett hen til hvilken part som er nærmest til å forsikre den aktuelle risikoen for å unngå dobbeltforsikringer.
Ansvarsreguleringen i art. 30 adresserer særskilt de risikoene som er særegne for og spesielt relevante i havbruksnæringen. Dette gjelder risikoen for skade på kjøperens biomasse, skade på tredjepart som følge av forurensning og annen miljøskade. Videre henger forsikringsreguleringen i art. 31 nært sammen med risikoeksponeringen av hver av partene i henhold til ansvarsfordelingen i art. 30, og speiler derfor den risikoen som er fordelt på den enkelte part.
Forhandlingsutvalget har trukket på Aons risiko- og forsikringsrådgivere for å avstemme reguleringen med forsikringsmarkedet og sikre at det vil være et alminnelig tilgjengelig tilbud av tilpassede forsikringsprodukter i markedet.
Som følge av at samfunnet stadig stiller strengere krav til ESG, bærekraft mv. og behovet for en fremtidsrettet standardkontrakt, så inneholder STH 23 et eget kapittel om etikk, ESG, bærekraft mv. i art. 10. For det første angir art. 10 plikter for både kjøperen og leverandøren med hensyn til overholdelse av krav til SHA, ytre miljø, bærekraft og lønns- og arbeidsforhold i art. 10.1, og til etikk, antikorrupsjon og menneskerettigheter i art. 10.2. I forlengelsen av dette har man også tatt inn en egen regulering om overholdelse av (handels)sanksjonslovgivning i art. 10.3. Videre skal begge parter forsikre den andre parten om at vedkommende overholder nevnte plikter, jf. art. 10.4. Overtredelse av pliktene sanksjoneres i art. 10.5.
I konkrete tilfeller har kjøperen rett til å tre inn i leverandørens kontrakter om underleveranser, jf. art. 8.5. Dette vil kunne fremstå som nytt og relativt inngripende. Hensikten med bestemmelsen er å sørge for at kjøperen har en sikkerhetsventil i tilfeller hvor det er nødvendig å tre inn i kontrakter om underleveranser for å redde prosjektet og investeringen. Løsningen har blitt at kjøperen, overfor leverandøren, har en ubetinget rett til inntreden i enkelte forhåndsdefinerte tilfeller, mens leverandøren overfor sine underleverandører kun har en «best effort»-forpliktelse til å sikre kjøperen slik inntredenrett, jf. art. 8.4 (3).
Det er i tillegg en rekke øvrige bestemmelser som er særskilt tilpasset havbruksnæringens behov og utfordringer, og noen av disse er til dels også nye eller annerledes i forhold til det man har i en del andre tilvirkningsstandarder, herunder:
- Innholdskrav til leverandørens kontrakter om underleveranser, jf. art. 8.4
- Leverandørens plikt til å utarbeide fremdriftsplan, jf. art. 11.1 (2)
- Dagmulkt påløper kun ved oversittelse av leveringsdato, jf. art. 11.1 (4)
- Detaljert sluttoppgjørsprosess med frister og krav til «fullstendighet», jf. art. 20.6
- Sikkerhetsstillelse for begge parter (dersom dette avtales), jf. art. 21
- Hevingsrett for leverandøren, jf. art. 27.4
- Muligheten for overdragelse av kjøperens kontraktsposisjon, jf. art. 35.1 (2)
- Som følge av de bransjetilpassede modifikasjonene og nyvinningene i STH 23, har det også blitt til en rekke definerte begreper som benyttes i standardkontrakten, jf. art. 1, og som til dels er annerledes enn det man har sett i andre tilsvarende standardbetingelser.
4. Veilednings- og hjelpedokumenter
Forhandlingsutvalget ønsket at det ble utarbeidet flere dokumenter og skjemaer for å veilede og hjelpe brukerne med den praktiske anvendelsen av STH 23, ettersom kontraktsmekanismene i STH 23 stiller høyere krav til oppfølging i prosjektgjennomføringen enn det bransjen tidligere har vært vant til. Disse er tilgjengelige på Sjømat Norges nettsider:
- Veiledningsdokument for kontraktsvedleggene som skal sikre at partene er i best mulig stand til å adressere forventede og nødvendige forhold i kontrakten
- Flytskjemaer som illustrerer og forklarer standardkontraktens sentrale kontraktsmekanismer og system
- Maler og skjemaer til bruk i prosjektgjennomføringen i praksis
Disse dokumentene er utarbeidet av Advokatfirmaet Haavind på vegne av Sjømat Norge, og har dermed ikke vært en del av forhandlingene i forhandlingsutvalget.
5. Hva skjer nå?
Utrulling av STH 23 – Kurs og Q&A
Advokatfirmaet Haavind vil sammen med Sjømat Norge holde heldagskurs i STH 23 i sentrale deler av landet for å hjelpe bransjen med å komme raskt i gang med implementeringen av ny kontraktspraksis. Kursene settes opp i januar og februar 2024 i sentrale områder for havbruksnæringen. Nærmere informasjon om tid, sted og påmelding publiseres på Sjømat Norges nettsider snart.
I samarbeid med Advokatfirmaet Haavind, oppretter Sjømat Norge også en Q&A-side, hvor generelle spørsmål om STH 23 vil kunne stilles og bli besvart.
Vi gleder oss til å bidra med implementeringen og til forståelsen av STH 23 i havbruksnæringen!
Om havbruk i Haavind:
Haavinds advokater har lang erfaring som rådgivere til havbruksselskaper og til leverandører i hele verdikjeden. Vi setter særlig pris på at vi i en årrekke har vært fast juridisk rådgiver for Sjømat Norge. De internasjonale ratingbyråene Chambers og Legal 500 rangerer Haavinds havbruksteam på høyeste nivå (Tier 1/Band 1). Flere av våre advokater har lang erfaring fra utvikling av regelverk mv. i Nærings- og fiskeridepartementet, og vi legger stor vekt på å være i forkant ved regelverksutvikling som får betydning for næringen.
Om Haavind og bidrag til industriutvikling
Haavind har gjennom lang tid engasjert seg i utviklingen og profesjonaliseringen av bransjene vi fokuserer på. Dette engasjementet forvalter vi i stor grad gjennom samarbeid med bransjeorganisasjoner og sammenslutninger slik som Sjømat Norge, Fornybar Norge og Norsk Industri. Som del av dette har Haavind vært sentrale i utviklingen og forvaltningen av offshorekontraktene helt fra disse ble etablert og gjennom 2015-revisjonene. Haavind er også Norsk Industris og Norges representant i de juridiske arbeidsgruppene i Orgalim og Skanmek som utarbeider, forvalter og vedlikeholder de ulike leveransebetingelsene disse sammenslutningene gir ut, inkludert NL-, NLM-, Orgalim S- og Orgalim SI-betingelsene. Denne tradisjonen videreføres nå i havbruksnæringen gjennom vårt bidrag til STH 23.