De nåværende utfordringene i bygg- og anleggsbransjen, med prisøkning på byggevarer og tjenester, renteøkninger som påvirker etterspørselen av nye prosjekter, omtvistede krav og små marginer, gjør det utfordrende å opprettholde normal virksomhet hos små og store entreprenører rundt omkring i Norge. Antall konkurser øker, og den største økningen er i bygg og anleggs bransjen. Konkurs hos entreprenøren har store konsekvenser for entreprenørens kontrakts- og samarbeidsparter. Nedenfor gir vi en kort redegjørelse for hvilke vurderinger og grep som kan tas for å begrense de negative konsekvensene.

Normalt vil en konkurs innebære stans og avvikling av entreprenørens virksomhet, men boet kan velge å drive virksomheten videre en periode for å fullføre kontrakter, alternativt holde hjulene i gang for å legge til rette for en overdragelse av selskapets «on-going» virksomhet til tredjemann. Boets primære oppgave vil være å forestå realisasjon på den mest fordelaktige måten for kreditorene og slik videre drift vil ofte medføre en bedre realisasjonsverdi enn umiddelbart «slakt». En videreføring av virksomheten vil imidlertid være avhengig av om boet har tilstrekkelig midler til å dekke kostnadene forbundet med dette eller om eventuelle panthavere eller andre kreditorer med interesse er villige til å stille tilfredsstillende garantier. Boet selv vil ikke ønske å ta noen form for risiko.

For kontraktspartene er det derfor flere grep som bør vurderes allerede før konkurs er inntruffet dersom det er tid og rom for det. Når konkurs først er et faktum vil de rette grepene kunne begrense kontraktspartene sitt tap. Nedenfor har vi oppsummert hva som skjer ved konkurs og hva de involverte bør foreta seg.

Entreprenørens eiendeler ved konkurs

En konkurs innebærer at det oppnevnes en bostyrer som overtar rådighet og disposisjonsrett over entreprenørens virksomhet og aktivaene som inngår i boets beslagsrett.

Entreprenørens eiendeler blir beslaglagt av boet i henhold til dekningsloven § 2-2 ved konkursåpningen. Boet tar umiddelbare sikringstiltak og forsøker å fastslå hvilke eiendeler som inngår i beslaget. I komplekse entrepriseforhold med flere parter, som byggherre, entreprenør, dennes panthaver(e) og leverandører, kan spørsmål om eierskap til utført arbeid og varer på byggeplassen oppstå.

For materialer og varer som ikke er overlevert eller betalt for av entreprenøren, vil leverandørene kunne utøve stansingsrett og hindre overlevering inntil betaling eller sikkerhet er stilt, jf dekningsloven § 7-2. Dette gjelder uavhengig av om byggherren har betalt entreprenøren for nevnte varer.

Materialer som er levert på byggeplassen tilfaller byggherren om entreprenøren har fått betalt for disse. Hvorvidt entreprenøren har betalt leverandøren, er ikke avgjørende for byggherren, men skaper utfordringer fordi leverandørene ofte betinger seg og påberoper seg salgspant i slike varer. Avtale om salgspant i varer ment for videresalg (til byggherren) kan imidlertid ikke gyldig avtales. Fordi flere av NS’ene inneholder bestemmelser om at eiendomsrettens overgang (salgspantbestemmelser) først skjer ved betaling, påberopes de med stor kraft til tross for at de rettslig er i strid med pantelovens bestemmelser. I en situasjon hvor byggherre og boet er avhengig av raske avklaringer (for å unngå forsinkelser) vil dette ofte medføre forhandlinger om en løsning. I en del tilfeller vil også leverandører forut for konkurs og straks etter forsøke ta seg inn på byggeplassen for å hente tilbake varer. Dette er det vanskelig å forhindre dersom byggeplassen ikke sikres.

Når det gjelder utført arbeid, tilhører dette byggherren etter hvert som arbeidet skrider frem. Boet kan kreve betaling for dette arbeidet, men byggherren beholder misligholdsbeføyelsene og kan også fremsette erstatningskrav, for eksempel for forsinkelser eller konkursens merkostnader.

Boets inntreden i kontrakter

Boet vil også forsøke å avklare om det ligger «verdier» i selskapets kontrakter. Hva gjelder sistnevnte, er boet gitt rett til å kunne tre inn i selskapets kontrakter for å kunne nyttiggjøre seg av eventuelle verdier som ligger i disse, jf dekningsloven § 7-3. Noen kontrakter forhindrer inntreden pga avtalens art, men normalt sett er ikke entreprisekontrakter av en slik karakter. Inntreden i kontrakten – og da særlig entreprisekontrakter – vil imidlertid normalt ikke være aktuelt fordi inntreden vil innebære at boet blir forpliktet etter kontraktens innhold, samt at det sjelden vil være tilstrekkelig «gevinst» for boet som følge av mulige misligholds- og erstatningskrav (og risikoen for motregning) som gjøres gjeldende av byggherren. Boet vil i stedet foretrekke å inngå en ny avtale med selskapets kontraktspart for å begrense eventuelle forpliktelser som ligger i den opprinnelige kontrakten. Selskapets kontraktspart vil ikke være forpliktet til å akseptere en ny avtale og offentlige byggherrer kan dessuten være forhindret fra å gjøre dette basert på anskaffelsesregelverket.

Boet trenger ikke å ta stilling til inntredelsesspørsmålet før kreditorer ber om det, men må da stilling uten ugrunnet opphold. I dette ligger det at boet må tillates tid til å vurdere prosjektet. Byggherren bør normalt be om inntreden umiddelbart etter konkursåpning, med en rimelig tidsfrist for boets svar.

Dersom boet avstår fra inntreden, har kontraktsparten hevingsrett og kan kontrahere ny entreprenør. Eventuelle merkostnadene knyttet til ny kontrahering er et erstatningskrav mot konkursentreprenøren som kan meldes i boet og eventuelt benyttes til å motregne med entreprenøren / boets krav på arbeid som er utført, men ikke betalt.

Grep forut konkurs

Ved fare for en mulig konkurs, bør man umiddelbart starte et internt arbeid for å få full oversikt og kontroll over statusen i prosjektene. Dette inkluderer å gjennomføre en befaring/registreringsforretning for å avklare hvor langt arbeidet har kommet i forhold til betalinger, hva som gjenstår, og hva det vil koste å fullføre. Det er også viktig å vurdere mulige konsekvenser for tredjeparter, spesielt hvis en kontraktspart risikerer dagmulkt og andre erstatningskrav på grunn av forsinket ferdigstillelse av prosjektet. Dette må tas med i betraktningen når strategier og handlingsalternativer vurderes.  

Avhengig av den totale eksponeringen, kan det være mer hensiktsmessig å bidra til en løsning som sikrer ferdigstillelse av hele eller deler av prosjektet i stedet for å utøve tilbakeholdsrett og stanse betalinger for å minimere tap. Dette «bidraget» kan innebære former for likviditetstilførsel, gjennom reforhandling av avtalen med en aksept av en høyere pris eller kontraktssum, lån eller kapitaltilførsel. Om slik løsning er mulig vil midlertidig og bero på den faktiske og økonomiske situasjonen hos entreprenøren, og hvilke restrukturering- og redningsalternativer som er realistiske og tilgjengelige.

Videre må byggherre forsøke å innhente samværserklæringer på alt som er utført av arbeider opp til konkurstidspunktet. Manglende samsvarserklæringer vil medføre problemer med å få innvilget midlertidig brukstillatelse og ferdigattest for prosjektet, Manglende samsvarserklæring vil dermed kunne ha store konsekvenser pga slikt som dagmulkt og andre forsinkelseskrav. Nye entreprenører vil også være skeptiske til å signere på slike erklæringer og vil normalt kreve ekstra betalt for å ta på seg et ansvar for det som har blitt utført av tidligere entreprenører. Et bo som skulle sitte på erklæringer vil heller ikke utlevere slik dokumentasjon uten videre.

Grep etter konkurs

Etter at konkurs er et faktum, bør kontraktspartene umiddelbart gå i dialog med bostyrer. Det er i denne anledning viktig å få avklart om boet vil tre inn i kontrakten. Normalt vil ikke boet tre inn i kontrakten og arbeidet med å kontrahere en ny entreprenør kan starte umiddelbart. Videre er det viktig å få avklart om boet vil ta ansvar for sikring av materialer og varer på byggeplassen. Hvis ikke, må byggherren vurdere å utføre denne sikringsjobben selv for å forhindre fjerning av materialer eller varer.

De fleste standardkontraktene legger opp til at entreprenør skal stille garanti, og konkurs er nettopp et av de viktige forholdene som garantien er ment å ivareta. Garantisten må varsles om eventuelle krav som kan fremsettes under garantier som er stilt. Videre må det meldes krav i boet. Kravet kan være foreløpige og det kan tas forbehold om korrigering av kravet, for eksempel fordi byggherre ennå ikke vet hvor stort et erstatningskrav vil være fordi dette beror på forhandlinger med ny entreprenør om ferdigstillelse. Avslutningsvis er det verdt å merke seg at reklamasjonsfrister løper uavhengig av konkursen.