I Dagens Næringsliv den 15. desember oppfordrer advokat Simen Klevstrand Konkurransetilsynet til å skape forutsigbarhet for aktører som ønsker å inngi tilbud i fellesskap.

[Innlegget stod på trykk i Dagens Næringsliv den 15. desember 2017 og er gjengitt i sin helhet]

I et innlegg 30. november avviser konkurransedirektør Lars Sørgard at den såkalte Ski Taxi-saken bærer preg av «skrivebordsjus». Samtidig ser det ut til at Sørgard signaliserer en mer nyansert tilnærming til fremtidige saker der to aktører går sammen om å inngi tilbud på et prosjekt.

I Ski Taxi-dommen fra juni i år fikk Konkurransetilsynet Høyesteretts tilslutning til en lovforståelse som i sin ytterste konsekvens ville utelukke ethvert tilbudssamarbeid hvis partene i stedet kunne inngitt hvert sitt tilbud.

En slik tilnærming ville føre galt av sted dersom den overføres uten forbehold til samarbeid om store og risikofylte prosjekter, slik som innen offshore, infrastruktur og fornybar energi.

Gitt usikkerheten saken skaper, bør Konkurransetilsynet nå bidra til å skape forutsigbarhet for aktører som ønsker å gå sammen for å by på store kontrakter. Tilsynet publiserte retningslinjer om prosjektsamarbeid i 2014, men særlig på tre punkter er det behov for å klargjøre disse.

For det første la Høyesterett i Ski Taxi-saken til grunn at konkurransereglene hindrer tilbudssamarbeid mellom to aktører som hver for seg har mulighet til å inngi tilbud på en kontrakt, eller som lett kan skaffe seg mulighet til det. Det er ikke gitt at dette utgangspunktet bør strekkes så langt at det rammer aktører som ikke ville vært konkurransedyktige alene. Det kan for eksempel dreie seg om et prosjekt i en annen del av landet enn der aktøren har sitt ordinære nedslagsfelt eller ressursbase. Store prosjekter kan også medføre større risiko enn en aktør er villig til å bære alene. I slike tilfeller vil ikke samarbeidet føre til færre tilbud, men det kan gi flere. I innlegget signaliserer Sørgard at tilsynet bare vil gripe inn i tilfeller der det «må forventes at adferden har negative konkurransemessige virkninger». Betyr dette at tilsynet vil la være å forfølge samarbeid mellom aktører som av slike grunner ikke ønsker å inngi eget tilbud?

For det andre vil kjernen i et tilbudssamarbeid typisk være at partene skal utføre det aktuelle prosjektet i fellesskap dersom de får tildelt kontrakten. Å bli enige om en tilbudspris er bare et nødvendig skritt på veien. Det er derfor lovende at Sørgard nå gir uttrykk for at tilsynet vil foreta en grundig vurdering av hvorvidt samarbeidet i realiteten er et produksjonssamarbeid og ikke et konkurranseskadelig prissamarbeid. Det er likevel behov for en klargjøring av hvor tilsynet vil trekke grensen når det gjelder inngivelse av felles tilbud.

Endelig bekrefter Sørgard at tilsynet ikke vil prioritere å forfølge saker der det er «gode grunner til å tro at det er gevinster forbundet med samarbeidet som kommer forbrukerne til gode». I Ski Taxi-saken reagerte kunden negativt på samarbeidet og varslet Konkurransetilsynet. I andre tilfeller kan kundene være positive til at leverandører finner sammen, og kanskje oppfordre dem til dette. Vil Konkurransetilsynet i slike tilfeller kunne overprøve kundens vurdering av at samarbeidet fører til et bedre tilbud?

Inntil avklaring foreligger, er det reell fare for at fordelaktige samarbeidskonstellasjoner ikke kommer i stand, og at oppdragsgivere går glipp av konkurransedyktige tilbud.

Advokat Simen Klevstrand er assosiert partner i Advokatfirmaet Haavind og ansvarlig for fagområdet Konkurranserett.