I norsk rett har det vært omdiskutert om oppdragsgiver kan være erstatningsansvarlig for den positive kontraktsinteressen der kontrakten ikke lovlig kunne tildeles tilbyderen som krever erstatning.

Fra leverandørsiden har det vært uttrykt bekymring om at muligheten for å bli tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen blir for liten dersom oppdragsgiver skal kunne påberope seg feil i konkurransegrunnlaget som grunnlag for å avslå erstatningskrav.

Fra oppdragsgiversiden har det vært pekt på at det er vanskelig å forstå at en leverandør skal ha krav på å få dekket den positive kontraktsinteressen knyttet til en kontrakt som ikke lovlig kunne tildeles denne leverandøren. Leverandøren har ikke gått glipp av noe han rettmessig kunne få.

Høyesterett har i dag i slått fast at en leverandør ikke har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen der kontrakten ikke lovlig kunne tildeles denne leverandøren. Høyesterett mener at leverandørens erstatningskrav ikke nyter et erstatningsrettslig vern i disse situasjonene. Den bærende begrunnelsen er at en leverandør ikke har en berettiget forventing om å få tildelt en kontrakt som ikke lovlig kunne tildeles denne leverandøren.

Uten at Høyesterett finner grunn å gå inn på det, er dermed løsningen i norsk rett den samme som vi finner i de fleste andre land i Europa.

Sakens bakgrunn og spørsmål

Fauske og Sørfold kommuner utlyste i juli 2019 en konkurranse om en fireårig rammeavtale om tømming av slam fra private septikkanlegg tilknyttet kommunenes renovasjonsordning. Konkurransen var underlagt anskaffelsesforskriften del III. Pris var eneste tildelingskriterium.

Konkurransen ble avlyst med den begrunnelsen at det var opplyst om feil anskaffelsesprosedyre i konkurransegrunnlaget. Etter klage konstaterte Klagenemnda for offentlige anskaffelser at dette ikke var en saklig grunn til å avlyse konkurransen.

I kunngjøringen var det angitt at konkurransen skulle gjennomføres som en «konkurranse med forhandlinger», noe som også ble gjort. I konkurransegrunnlaget var det imidlertid opplyst at konkurransen skulle gjennomføres som en «åpen anbudskonkurranse», og at det derfor ikke var anledning til å forhandle. I tidsplanen var det samtidig inntatt en post om «evaluering/forhandling».

Leverandøren som var utpekt som vinner av konkurransen før den ble avlyst, krevde så erstatning for den positive kontraktsinterressen. Selskapet vant frem i tingretten.

For lagmannsretten gjorde kommunene også gjeldende at prisskjemaet i konkurransen var uklart, og at konkurransen derfor uansett skulle vært avlyst.

Lagmannsrettens flertall kom til at det ikke var adgang til å bygge på en annen begrunnelse for avlysning enn den som ble gitt på avlysningstidspunktet, og at det derfor ikke forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Lagmannsretten mente videre at det avgjørende for om leverandøren hadde krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, var om kontrakt ville ha blitt inngått dersom kommunene hadde vært oppmerksomme på at feil opplysning om anskaffelsesprosedyren, ikke var en saklig grunn til å avlyse konkurransen.

Høyesteretts syn på saken

Høyesterett konstaterer først at EØS-retten ikke oppstilte noe krav om at en leverandør skal ha krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse der kontrakten ikke lovlig kunne tildeles leverandøren. Dette var konstatert av EFTA-domstolen i sak E16/16 Fosen I.

Selv om EFTA-domstolen hadde ansett betydningen av at konkurransen skulle vært avlyst som et spørsmål om det forelå tilstrekkelig årsakssammenheng, mener Høyesterett at dette i norsk rett var mest naturlig å vurdere som et spørsmål om erstatningsrettslig vern.

Ved vurderingen av det erstatningsrettslige vernet for den positive kontraktsinteressen, tar Høyesterett utgangspunkt i at vernet tradisjonelt bare har blitt ansett å foreligge der det er inngått en bindende avtale.

Høyesterett mener at det ikke fins tilstrekkelig tungtveiende grunner til å utstrekke vernet også til de tilfeller der den som krever erstatning ikke lovlig kunne få tildelt kontrakten. Høyesterett påpeker at det er den berettigede interessen som fortjener vern, og at noen slik forventning ikke foreligger når konkurransen etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. Prevensjonshensynet er ikke tilstrekkelig til å se bort fra at forventningen som kravet på erstatningen bygger på, ikke er berettiget. Reparasjonshensynet er tilstrekkelig ivaretatt gjennom muligheten til å kreve negativ kontraktsinteresse.

Betydningen av saken fremover

Det blir nå spennende å se om siste ordet er sagt knyttet til de situasjoner der kontrakten ikke lovlig kunne tildeles leverandøren som krever erstatning eller om noen vil mene at dommen bare gjelder de situasjoner der oppdragsgiver også faktisk har avlyst konkurransen.

I den foreliggende saken var situasjonen at oppdragsgiver rent faktisk hadde avlyst konkurransen. Det kan hevdes at det i disse situasjonene er lite betenkelig å avskjære krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det som i høyden da foreligger, er en feil i begrunnelsen for avlysingen.

Ut fra dette vil noen kanskje forsøke å argumentere for at dommen ikke kan være avgjørende for de situasjoner der oppdragsgiver ikke har avlyst konkurransen, men inngått kontrakt.

Det ser imidlertid ut til at mulighetene for å lykkes med å nå frem med en slik argumentasjon er små. Høyesteretts argumentasjon er helt generell, og sondrer ikke mellom den situasjonen der konkurransen rent faktisk er avlyst og der den ikke er det. Høyesteretts konklusjon er også helt generell. Det kan ikke kreves erstatning for tap av fortjeneste knyttet til kontrakt uavhengig av om kontrakten lovlig kunne vært inngått basert på den utlysningen som faktisk forelå.