Torsdag 3. desember sendte regjeringen ny lov om levering av digitale ytelser til forbrukere på høring, som skal gjennomføre EUs direktiv 2019/770. Lovforslaget styrker forbrukernes rettigheter i kontrakter om digitale tjenester, ved at leverandørene ikke kan benytte standardavtaler som gir forbrukerne dårligere vern enn det som følger av loven. Et viktig trekk ved lovforslaget er at det ikke bare omfatter avtaler der det ytes vederlag i form av penger, men også avtaler der vederlaget består i å oppgi visse personopplysninger.

I denne artikkelen tar vi for oss hovedtrekkene i den nye loven av betydning for styrkingen av forbrukernes rettigheter.

Levering av digitale ytelser til forbrukere er i dag en kontraktstype som i liten grad er lovregulert i Norge. Forbrukerens rettigheter fastsettes derfor i stor grad basert på ulovfestede, kontraktsrettslige prinsipper, og på analogi fra lovregler. Mangelen av et håndfast lovverk gjør at innholdet i den ulovfestede kontraktsretten i mange tilfeller fremstår som uavklart eller usikker.

Det ferske lovforslaget styrker forbrukernes rettigheter ved å fastsette ufravikelige krav til avtaler om levering av digitale ytelser mot vederlag i forbrukerforhold. Betydningen av at ytelsene er «digitale» innebærer at dataene lagres og formidles med diskrete tegn (tall) i stedet for med analoge signaler som strøm og spenning. Definisjonen av «digitale ytelser» er svært vid, og omfatter bl.a. levering av strømmetjenester for film, musikk, serier, E-bøker, fildelingsplattformer, sosiale medier, levering av spill og programvare og levering av skylagringstjenester. Flere leverandører av slike tjenester vil trolig måtte revidere sine standardvilkår dersom loven trer i kraft.

Lovens vederlagsbegrep er også vidt og omfatter, foruten kjøp med betaling i penger, annen motytelse i form av digitale uttrykk for verdi. Ytelser som tilsynelatende er gratis, men hvor personopplysninger overføres eller annen analytisk data genereres ved forbrukerens bruk av tjenesten faller derfor innenfor lovens virkeområde (f.eks. Facebook og Instagram). Etter lovforslaget vil oppgivelse av personopplysninger imidlertid ikke anses som vederlag dersom leverandøren utelukkende behandler opplysningene for å kunne levere den digitale ytelsen eller overholde lovpålagte plikter.

Lovforslaget vil i tillegg få anvendelse på levering av digitale ytelser som er utviklet etter forbrukerens spesifikasjoner (f.eks. tilpasset programvare og modellfiler benyttet til 3D-printing), samt fysiske medier som utelukkende brukes som bærere for digitalt innhold.

Merk at forbrukerkjøpsloven fortsatt vil gjelde for digitale ytelser som etter en kjøpsavtale leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjon. Dette vil f.eks. være tilfellet når en avtale om kjøp av TV også omfatter en bestemt videoapplikasjon, eller når en mobiltelefon kjøpes med operativsystem. For øvrige «kombinerte» avtaler vil lovforslaget som hovedregel få anvendelse på den delen av avtalen som gjelder digitale ytelser.

Lovforslaget fastsetter noen særskilte unntak fra lovens anvendelsesområde, f.eks. digitale ytelser knyttet til helsetjenester og offentlige visninger av digitalt innhold (f.eks. digitale kinoforestillinger).

Lovforslaget legger ingen vesentlige begrensninger på adgangen til å avtalefeste ytelsens egenskaper (f.eks. ved standardvilkår). Derimot vil lovens «alminnelig krav til ytelsen» gjelde med mindre noe annet er avtalt. Hvor avtalen er taus skal ytelsen følgelig leveres i nyeste versjon og svare til det forbrukeren har grunn til å forvente utfra funksjonalitet og egenskaper. Leverandøren må videre levere oppdateringer som er nødvendige for at avtalefestede og alminnelige krav til ytelsen overholdes. Sistnevnte krav kan bare fravikes hvis forbrukeren ble gjort «særskilt oppmerksom på bestemte avvik» og «aksepterte disse avvikene uttrykkelig».

For ytelser som leveres løpende over en periode (f.eks. strømmetjenester eller cloud-spillplattformer) skal ovennevnte krav overholdes i hele perioden. Dersom en mangel viser seg etter avtaleinngåelsen, har leverandøren bevisbyrden for at kravene for øvrig har vært overholdt avtaleperioden.

Forbrukerens misligholdsanksjoner etter lovforslaget tilsvarer langt på vei det som allerede følger av alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper. Med loven gis forbrukeren imidlertid en ufravikelig rett til sanksjoner som prisavslag og erstatning for lidt økonomisk tap. Dette kommer trolig i et spenningsforhold til klausuler vi ofte finner i standardvilkår for digitale tjenester, f.eks.

Your sole and exclusive remedy for any problems or dissatisfaction with the Service is to uninstall the Software and to stop using the Service

eller

Our aggregate liability for all claims relating to the Service is limited to EUR 500

Standardvilkår for digitale ytelser inneholder ofte bestemmelser som gir leverandøren ensidig rett til å endre ytelsen eller prisen for ytelsen. Rekkevidden av slike klausuler begrenses av lovforslaget. For det første kan leverandørens ytelse bare endres «ut over» det som er nødvendig for å overholde avtalefestede og alminnelige krav til ytelsen. Leverandøren står derfor ikke fritt til å fjerne avtalt funksjonalitet. For det andre gis forbrukeren hevingsrett ved endringer som «på en ikke uvesentlig måte» påvirker ytelsen. For det tredje gis forbrukeren rett til å si opp avtalen kostnadsfritt ved prisendringer som er «høyere enn endringen i konsumprisindeksen skulle tilsi», uavhengig av hva som måtte følge av avtalen.

Etter lovforslaget gis forbrukeren rett til å avbestille den digitale ytelsen før levering, mot å dekke leverandørens tap som følge av avbestillingen. For løpende avtaleforhold innrømmes forbrukeren en rett til å si opp avtalen med «rimelig varsel», og ved månedlig forskuddsbetaling får oppsigelsen virkning fra neste betalingsperiode (med mindre det vil virke urimelig). Av særlig interesse er forslagets bestemmelse om at avtaler som utgangspunkt ikke kan være uoppsigelige i mer enn seks måneder av gangen, hvilket innebærer at klausuler som denne normalt vil være ugyldige for løpende tjenester:

This Agreement shall apply for at least 12 months (referred to in these terms as the «Initial Fixed Term») and you cannot cancel your membership during the Initial Fixed Term

Lovforslaget fastsetter videre at bindingstid bare kan avtales hvis forbrukeren gis en fordel i forhold til bindingstidens lengde (f.eks. i form av lavere månedlig vederlag, eller utvidet tilgang til tjenesten).

Et spørsmål som blir interessant å følge i høringen er hvorvidt loven også skal gjelde for digitale ytelser mellom næringsdrivende. Departementet har foreløpig vurdert dette benektende. Høringsfristen er satt til 3. mars 2021.