EFTA-domstolen har i dag avsagt en etterlengtet avgjørelse i Fosen-linjen-saken, hvor den igjen behandlet spørsmålet om terskelen for å ilegge oppdragsgivere erstatningsansvar etter brudd på anskaffelsesregelverket. Oppdragsgiveren AtB, representert av Haavind ved Goud Helge Homme Fjellheim, fikk medhold i sitt standpunkt om at håndhevelsdirektivet (direktiv 89/665/EØF) ikke krever at ethvert brudd på anskaffelsesregelverket utløser erstatningsansvar.

Ved første øyekast kan avgjørelses ikke leses på noen annen måte enn at EFTA-domstolen har endret standpunkt sammenliknet med konklusjonen i Fosen-linjen (E-16/16), hvor den konkluderte med at et enkelt brudd på anskaffelsesregelverket i seg selv er tilstrekkelig for å utløse erstatningsansvar. Ut fra dagens rådgivende uttalelse vil det ikke være nødvendig å oppstille et strengere erstatningsansvar enn det som praktiseres i norske domstoler per i dag.

Avgjørelsen føyer seg inn en lang rekke uttalelser og avgjørelser knyttet til erstatningssøksmålet etter AtBs avlysning av konkurransen om fergetransport på ruten Brekstad –Valset. Avlysningen var begrunnet i at det ikke var oppstilt et dokumentasjonskrav til tildelingskriteriet «miljø», og at dette ikke lot seg evaluere. AtB har ment at det var en feil som oppstilte en avlysningsplikt.

Fergeoperatøren Fosen-linjen mente derimot at valgte leverandør (Norled) skulle vært avvist, og at kontrakten skulle tilfalt Fosen-linjen. Videre mente Fosen-linjen at AtB verken hadde en rett eller plikt til å avlyse konkurransen. Fosen-linjens krevde prinsipalt erstatning for positiv konktraktsinteresse.

Erstatningskravene beror på at en rekke vilkår er oppfylt, men det interessante i denne omgang er kravet til ansvarsgrunnlag.

Kravet til ansvarsgrunnlag for oppdragsgiveres brudd på anskaffelsesregelverket reiser et spørsmål som har vært omdiskutert i både Norge og EU. I norsk rett har det vært et vilkår om at oppdragsgiver har begått en «vesentlig feil» for å kunne holdes ansvarlig for positiv kontraktsinteresse jf. Rt-2001-1062 (Nucleus). Vilkåret har vært antatt å være i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser, jf. Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg).

For lagmannsretten ble det imidlertid anført at en slik terskel for ansvar ikke er i overenstemmelse med håndhevelsesdirektivet (direktiv 89/665/EØF). EU-domstolen har tidligere uttalt seg om forståelsen av direktivet i C-314/09 (Strabag) og C-568/08 (Combinatie Spijker), men det har vært omstridt om avgjørelsene lar seg forene, og hvilken forståelse som skal legges til grunn.

I sistnevnte avgjørelse la EU-domstolen til grunn at regelbruddet må ha vært tilstrekkelig kvalifisert, hvilket svarer til den ansvarsnormen medlemsstater svarer til for brudd på EU-retten for øvrig. Førstnevnte avgjørelser har derimot uttalelser som trekker i retning av at ethvert brudd på anskaffelsesdirektivet er tilstrekkelig for å utløse ansvar.

I Frostating lagmannsretts anmodning i Fosen-linjen ble det, blant annet, reist spørsmål om hvilke krav til ansvarsgrunnlag som følger av håndhevelsesdirektivet. Spørsmålene knyttet seg ikke utelukkende til positiv kontraktsinteresse, men var formulert for erstatningsansvar generelt. EFTA-domstolens konklusjon må tolkes dithen at den mente at enhver feil i prinsippet var tilstrekkelig for å utløse ansvar. Dersom dette gir utrykk for gjeldende rett, vil det neppe være i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser å anvende kravet om «vesentlig feil». Frostating lagmannsrett tok imidlertid avstand fra denne konklusjonen, og uttalte at uttalelsen på dette punkt «ikke fremstår som klart riktig».

I den nylig avsagte Fosen-linjen II, knyttet spørsmålet seg uttrykkelig til ansvar for positiv kontraktsinteresse. Med unntak fra de prosessuelle innsigelsene knyttet til at EFTA-domstolen ikke kunne behandle Fosen-linjen II, ble ikke forholdet til Fosen-linjen drøftet nærmere. EFTA-domstolen kom frem til at direktivet ikke oppstiller konkrete krav til medlemsstatenes erstatningsregler, men at disse må utformes innenfor rammene av de grunnleggende kravene til effektivitet og ekvivalens.

Ved fravær av harmonisering av ansvarsnormen indikerer EFTA-domstolen at det er det generelle prinsippet om medlemsstatenes erstatningsansvar som må være retningsgivende (avsnitt 117). Konklusjonen er etter dette at direktivet ikke krever at ethvert brudd på anskaffelsesregelverket i seg selv er tilstrekkelig for å utløse ansvar. Nucleus-kravet om «vesentlig feil» kan derfor leve videre.

Det endelige svaret på hvilke vilkår som kreves oppfylt for at offentlige oppdragsgivere blir holdt ansvarlig for positiv kontraktsinteresse får vi først etter at Høyesterett har behandlet saken. Saken er berammet for Høyesterett fra 27. til 29 august 2019.

AtB er representert av Haavind ved Goud Helge Homme Fjellheim.