Når byggherren avbestiller arbeid som entreprenøren etter kontrakten skulle utføre, har entreprenøren krav på avbestillingserstatning dersom det avbestilte arbeidet utgjør mer enn 15 prosent av den samlede kontraktssummen.

Høyesterett har i en nylig avsagt dom kommet med en viktig presisering for hva som er å regne som avbestilling for kontrakter der vederlaget er basert på enhetspriser.

I dommen, avsagt 20.mai 2014, fikk Arendal kommune medhold i at reduksjon i forhold til anslåtte mengder ikke er en avbestilling, noe som medførte at entreprenøren ikke hadde krav på avbestillingserstatning etter NS 8406 punkt 28.

Dommen gjelder et tilfelle hvor NS 8406 var benyttet. NS 8405:2008 og NS 8407: 2011 har tilsvarende bestemmelser som NS 8406 punkt 28. Det innebærer at dommens resultat, må anses avgjørende også for tilsvarende spørsmål etter NS 8405 punkt 38.1 og NS 8407 punkt 44.

Dommen medfører at selv om entreprenørens totale vederlag reduseres med over 15 prosent av kontraktssummen, vil dette i utgangspunktet ikke gi rett på avbestillingserstatning, så lenge reduksjonen skyldes reduserte mengder i forhold til anbudsgrunnlaget.

Saksforholdet

Arendal kommune og Repstad Anlegg AS inngikk 7. oktober 2009 avtale om sanering av nærmere angitt eldre vann- og avløpsledninger. Kontrakten var basert på NS 8406:2009 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt og bestod i hovedsak av mengderegulerbare enhetspriser. Kontraktssummen var avtalt til 6 985 609 kroner eksklusiv merverdiavgift.

Det gikk med mindre mengder enn det som var anslått i anbudsgrunnlaget. Avviket fordelte seg over flere ulike poster i kontrakten. Repstad Anlegg AS fikk sitt vederlag redusert med 22,3 prosent i forhold til kontraktssummen. Reduksjonen skyldtes i hovedsak at de regulerbare mengdene ble lavere enn anslått. En mindre del av reduksjonen skyldtes endringer etter NS 8406 punkt 19. Repstad Anlegg AS mente at reduksjonen av det samlede vederlaget ga rett på avbestillingserstatning og fremmet på denne bakgrunn 28.mai 2010 krav om avbestillingserstatning.

Repstad Anlegg AS tapte saken. Høyesterett la avgjørende vekt på den konkrete kontraktmekanismen, historikken bak regelverket og overordnede systembetraktninger og uttalte blant annet:

«Etter mitt syn er det sentralt at NS 8406 er en bestemmelse som skal gjelde nettopp ved avbestilling. Det er som nevnt unaturlig rent språklig å betegne en reduksjon i forhold til anslåtte mengder som en avbestilling. I enhetspriskontrakter av denne art ligger det innbakt i selve kontraktmekanismen at faktisk medgåtte mengder vil avvike fra de stipulerte. Avvikene kan regelmessig være betydelige, noe som er vel kjent blant aktørene».

Høyesterett legger altså vekt på at avvik fra de anslåtte mengder er normalt i denne typen kontrakter. De legger også vekt på at reduksjon av regulerbare mengder ikke er en avbestilling av kontraktarbeid.

Mulig forbehold for vesentlige avvik

Høyesterett synes å ta forbehold for situasjoner hvor vesentlighetskriteriet i punkt 19.1 fjerde ledd er oppfylt. Punkt 19.1 fjerde ledd fastsetter at avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelser på poster som skal regnes etter enhetspriser ikke utgjør en endring med mindre avviket «i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten».

Høyesterett tar ikke stilling til hvorvidt reduksjon som utgjør vesentlige avvik fra anslåtte mengder, jf. punkt 19.1 fjerde ledd, kan gi grunnlag for avbestillingserstatning etter punkt 28. Høyesteretts uttalelser kan imidlertid tyde på at reduksjon som utgjør vesentlige avvik, og således utgjør en endring etter punkt 19.1 fjerde ledd, derved kan være å anse som en avbestilling og derfor gi rett til avbestillingserstatning, jf. punkt 28.1. Det vil da være reelle netto endringer som er avgjørende for tidspunktet for rett til avbestillingserstatning.

Oppsummering

Utgangspunktet er etter dette at reduksjon i regulerbare mengder i forhold til anslaget i anbudsgrunnlaget ikke gir grunnlag for avbestillingserstatning selv om reduksjonen overgår 15 prosent av kontraktssummen. Det synes således å være kun reelle endringer i henhold til punkt 19 som gir grunnlag for avbestillingserstatning.

NS 8405:2008 og NS 8407:2011 har begge helt tilsvarende bestemmelser som NS 8406 punkt 28 i henholdsvis punkt 38.1 og 44. Det innebærer at dommens resultat vil være av betydning også for enhetspriskontrakter basert på NS 8405 og NS 8407.