EU-domstolen har i dag i C-547/22 (Ingsteel) kommet med en ny avgjørelse som slår fast at forbigåtte leverandører skal ha mulighet for å få erstatning for tap av mulighet til å utføre en offentlig kontrakt, såkalt sjansetap (loss of opportunity). Domstolen legger seg ellers på linje med den tidligere avgjørelsen i C-568/08 (Combinatie Spijker). Det er altså vilkårene i statsansvaret som gjelder.

Saken gjaldt det slovakiske fotballforbundets anskaffelse av ombygging, modernisering og oppførelse av 16 fotballstadioner. Leverandøren Ingsteel deltok i konkurransen, men ble avvist fordi oppdragsgiver mente at Ingsteel ikke oppfylt kvalifikasjonskravene til finansiell og økonomisk kapasitet. Slovakisk høyesterett slo fast – etter å ha innhentet en uttalelse fra EU-domstolen i sak C-76/16 – at avvisningen ikke var rettmessig. Da var imidlertid kontrakt allerede inngått, og Ingsteel anla heretter et erstatningssøksmål.

I erstatningssaken har den nasjonale domstolen stilt to prejudisielle spørsmål til EU-domstolen. Essensen i spørsmålene er om medlemsstatene som følge av håndhevelsesdirektivet er forpliktet til å sikre forbigåtte leverandører mulighet for erstatning for tap av mulighet til å utføre en offentlig kontrakt, såkalt sjansetapserstatning.

EU-domstolens vurderinger:

EU-domstolen mener at ordlyden i artikkel 2 nr. 1 bokstav c i håndhevelsesdirektivet (direktiv 89/665/EØS) gir holdepunkter for at tilbydere skal kunne kreve erstatning for tap av sjanse. Bestemmelsen slår fast at domstolene må ha kompetanse til å tilkjenne erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket. EU-domstolen mener at bestemmelsen etter sin ordlyd omfatter alle typer tap, også tap av sjanse.

EU-domstolen peker videre på at dette harmonerer godt med det alminnelige erstatningsansvaret EU-stater har ved brudd på EU-retten (ofte benevnt statsansvaret). EU-domstolen peker på at den for statsansvaret i tidligere avgjørelser gjentatte ganger har lagt til grunn at erstatning for brudd på EU-retten må gjøre det mulig å kompensere det fulle tapet som faktisk er lidt.

EU-domstolen peker også på at en løsning der tilbyder har krav på erstatning for tap av sjanse også er i tråd med kravet til effektivt rettsmiddel som følger av artikkel 47 i EUs pakt om grunnleggende rettigheter.

Endelig påpeker domstolen at løsningen også er i samsvar med håndhevelsesdirektivets formål.

Etter dette konkluderer EU-domstolen at en nasjonal rettsorden ikke kan utelukke at erstatning for tap av sjanse i prinsippet kan tilkjennes.

Konsekvenser av dommen:

Hva de nærmere konsekvensene av dommen vil bli, er fortsatt et nokså åpent spørsmål.

EU-domstolen stadfester i dommen at artikkel 2 nr. 1 bokstav c i håndhevelsesdirektivet er en konkretisering av det alminnelige statsansvaret. Dommen ser derfor ut til å lukke diskusjonen om rekkevidden av C-568/08 Combinatie Spijker.

I dette ligger det at nasjonalstatene kan fastlegge de nærmere vilkårene for å tilkjenne erstatning for tap av mulighet. Dette gjelder både mht. ansvarsgrunnlag så lenge det ikke oppstilles en høyere terskel enn at feilen er tilstrekkelig kvalifisert, mht. de nærmere vilkår til årsakssammenheng og mht. de nærmere regler for utmåling av tapet.

Det er derfor grunn til at diskusjonen om hva som ligger i vilkåret om tilstrekkelig kvalifisert feil kommer til å øke i styrke.

Det er imidlertid grunn til å anta at diskusjonen om det kan utledes et krav til objektivt ansvar fra C-314/09 Strabag nå er lagt død. EU-domstolen viser overhodet ikke til Strabag i avgjørelsen. Tvert imot stadfester EU-domstolen som sagt at håndhevelsesdirektivets bestemmelse om erstatning er et konkret uttrykk for statsansvaret. Avgjørelsen synes derfor å bekrefte at EFTA-domstolens avgjørelse i E-7/18 Fosen-Linjen II er riktig, og dermed også Høyesteretts implementering av denne i HR-2019-1801-A.

Når det gjelder innholdet i de øvrige vilkårene, vil det være lite veiledning å hente både i norsk rett og i EU-retten.

Et kjernespørsmål vil være hvordan det i all verden er mulig å verdsette tapet av muligheten til å delta i en konkurranse på en fornuftig måte. Det finnes et eksempel fra Underretten (General Court) at tap av sjanse er utmålet som en prosent av sannsynligheten for å få kontrakten, men det var i en situasjon der det Underretten mente det var 90% sannsynlighet for at erstatningssøker ville ha fått kontrakten dersom feilen ikke hadde blitt begått. Det er svært usikkert om denne tilnærmingen kan overføres til andre typetilfeller.

Når det gjelder krav til årsakssammenheng må det nevnes at Underretten så sent som i februar 2024 har lagt til grunn at tap av sjanse bare kan tilkjennes der det ikke er tvil om at erstatningssøker ville ha fått kontrakten dersom feilen ikke hadde blitt begått, jf. T-38/21 Invios avsnitt 93. Det er dermed ikke så lett å se forskjellen fra erstatning for positiv kontraktsinteresse slik dette er behandlet i norsk rett.

Legger man Underrettens rettsoppfatning til grunn, vil det bare være mulig å tilkjenne erstatning for tap av sjanse der erstatningssøker har inngitt et tilbud.

Om EU-domstolen mener dette, kunne den med fordel vært klarere på. Vi viser her til at det ikke er helt lett å få tak i hva EU-domstolen sier i avsnitt 47. Etter slovakisk rettspraksis må erstatningssøkeren godtgjøre at det er overveiende sannsynlighet at leverandøren ville blitt tildelt kontrakten. Uttalelsen i avsnitt 47 kan tyde på at slovakiske domstoler må korrigere denne praksisen, men EU-domstolen er ikke klokkeklar på dette.

I det hele er det ikke opplagt hvilke typetilfeller sjansetapserstatning skal gjelde for. Gjelder den der det i en konkurranse er oppstilt ulovlige kvalifikasjonskrav eller ulovlige krav til ytelsen som innebærer at leverandør ikke kan delta? Gjelder den for totrinnsprosedyrer der en som har søkt om å bli kvalifisert, ikke blir invitert til å gi tilbud? Et tredje spørsmål er om tap av sjanse også gjelder der det f.eks. er begått feil ved evaluering av tilbudene slik at sjansetapserstatningen blir en vei rundt de strenge kravene til årsakssammenheng for erstatning for tapt fortjeneste.

I norsk rett møter man også spørsmålet om domstolene vil påta seg oppgaven med å utvikle det nærmere innholdet i erstatningsvilkårene eller om den vil tre tilbake og si at dette er noe helt nytt i norsk rett som krever at lovgiver må komme på banen.

Siste ord er neppe sagt når det gjelder vilkårene for erstatning for sjansetap! Avgjørelsen som inntil videre bare foreligger på fransk og slovakisk, finnes her.