Historisk har det ikke vært mange entreprisesaker som har blitt behandlet av Høyesterett. Denne tendensen har endret seg de siste årene og Høyesterett har fattet større interesse for feltet. Vi har de siste årene fått flere avgjørelser fra Høyesterett, som omhandler både nærings- og forbrukerentrepriser.

Det at Høyesterett har fremmet flere saker til behandling, er etter vårt syn positivt. Avklaring av problemstillinger som har praktisk betydning for bransjen, vil skape forutsigbarhet for aktørene, og kan bidra til færre konflikter. I tillegg skaper saker som behandles for Høyesterett engasjement og debatt, noe som bidrar positivt til rettsutviklingen.

I 2023 vil vi få dom i minst fire saker som omhandler spørsmål som er interessante for entreprisebransjen. I tillegg er ytterligere dommer påanket, hvor avgjørelse ennå ikke er truffet i ankeutvalget. I dette nyhetsbrevet vil vi gi en kort redegjørelse av fire saker som skal avgjøres av Høyesterett i 2023.

LE-2021-39436 (Varmesmitte)

Eidsivating lagmannsretts dom av 3. mars 2022 ble behandlet i Høyesterett 6. og 7. desember 2022, og dommen kan ventes snart. Saken gjaldt en tvist mellom den private utbyggeren Frost Utvikling AS og totalentreprenøren Betonmast Innlandet AS, etter oppføringen av to boligblokker på Eidsvoll i 2014. Overtakelse fant sted 17. september 2014, og Frost tok ut stevning i regressøksmål mot Betonmast 5. februar 2020. Det sentrale spørsmålet var om totalentreprenørens utbedringsforsøk kunne anses som fristavbrytende erkjennelse etter foreldelsesloven § 14, og i tilfelle hva erkjennelsen omfattet.

Foreldelsesloven § 14 lyder som følger:

«Foreldelse avbrytes når skyldneren overfor fordringshaveren uttrykkelig eller ved sin handlemåte erkjenner forpliktelsen, så som ved løfte om betaling eller ved å betale rente.»

I denne saken var leilighetene utstyrt med vannbåren gulvvarme som skulle kunne reguleres ved termostat som målte temperaturen i rommet. Kort tid etter overtakelse reklamerte flere sameiere over at det ikke var mulig å regulere varmen i leilighetene ved bruk av termostaten. Totalentreprenøren iverksatte undersøkelser, og gjorde flere utbedringsforsøk. Først antok man at problemene skyldtes mangler ved varmeanlegget, og Betonmast gjorde flere forsøk på å innregulere varmeanlegget. Senere ble det avdekket at mangelsårsaken var varmesmitte mellom etasjene som skyldtes at det ikke var lagt varmeisolasjon i gulvoppbygningen.

Betonmast anførte at deres utbedringsforsøk kun utgjorde en erkjennelse for eventuelle mangler ved varmeanlegget. Når mangelsårsaken viste seg å være knyttet til et annet forhold, kunne ikke Betonmasts utbedringsforsøk på varmeanlegget utgjøre en fristavbrytende erkjennelse for det andre forholdet.

Lagmannsretten fant ikke grunnlag for Betonmasts anførsel:

«Betonmast har med ettertrykk anført at en eventuell erkjennelse fra Betonmasts side må fortolkes, og at en slik fortolkning tilsier at erkjennelsen bare kan anses å omfatte erkjennelse av VVS-tekniske forhold. Lagmannsretten finner det kunstig å sondre mellom problemer med varmeregulering av beboelsesrom som følge av feil og mangler ved anlegget som sådan, og feil som skyldes måten bygningen er konstruert på. Mangelen Frost – etter betydelig påtrykk fra sameierne – tok opp med Betonmast, var problemer med å få regulert temperaturen ned til et egnet nivå. På reklamasjonstidspunktet hadde Frost betydelig dårligere grunnlag enn Betonmast for å anta hva som var årsaken til problemene. Når Betonmast igangsatte tiltak for å finne feilen og rette den, måtte Frost kunne legge til grunn at rettingsforsøkene gjaldt det symptombildet beboerne hadde beskrevet og ikke bare et bestemt løsningsforslag.»

Under henvisning til at Betonmasts utbedringsforsøk pågikk fra overtakelse og helt frem til 2019, kom lagmannsretten, i likhet med tingretten, til at kravet ikke var foreldet. Lagmannsretten konkluderte med at «rettingsforsøkene gjaldt det symptombildet beboerne hadde beskrevet og ikke bare et bestemt løsningsforslag» og at utbedringsforsøkene dermed også var fristavbrytende for den skjulte mangelårsaken.

Høyesterett har tidligere fastslått at utbedring av mangler kan utgjøre fristavbrytende erkjennelse fordi debitor «ved sin handlemåte» anses for å ha erkjent forpliktelsen, jf. foreldelsesloven § 14 jf. Rt-2013-865 avsnitt 56 (Rustskade). Det har imidlertid vært sprikende lagmannsrettspraksis knyttet til spørsmålet om mislykkede utbedringsforsøk av mangelsymptomer utgjør en fristavbrytende erkjennelse i relasjon til den underliggende mangelårsaken. Høyesteretts avgjørelse vil kunne gi verdifull veiledning for denne problemstillingen.

LH-2020-131143 (Nordnestunnelen)

Den 7. februar 2023 skal Høyesterett behandle Hålogaland lagmannsrett dom av 24. mars 2022 i en sluttoppgjørstvist mellom Statens vegvesen som byggherre og Marti Nordnes DA som entreprenør. Avtalen var inngått på grunnlag av NS 8406 og gjaldt byggingen av den nye Nordnestunnelen i Troms. Høyesterett har bestemt at to av de problemstillingene som lagmannsretten tok stilling til, skal tas opp til behandling.

Den første problemstillingen knytter seg til SVVs bruk av dagmulkt til motregning i Marti Nordnes’ krav. Bakgrunnen for denne del av tvisten var at SVV, ved betaling av Martis avdragsnotaer, holdt tilbake sitt krav på dagmulkt ved å trekke dagmulktbeløpet fra fakturabeløpet før påslag for merverdiavgift. Dermed reduserte SVV sitt merverdiavgiftsgrunnlag overfor Marti. Ifølge Marti hadde SVV på den måten innbetalt mindre merverdiavgift til Marti, enn Marti hadde innberettet avgiftsplikt for til staten.

Lagmannsretten var ikke enig med SVV i at det kunne motregnes utelukkende i avgiftsgrunnlaget. Etter lagmannsrettens syn måtte motregningen skje i fakturabeløpet inkludert mva. En annen løsning ville føre til at SVV uberettiget fikk redusert sitt eget avgiftsgrunnlag, samt at entreprenøren i praksis ble utsatt for en økonomisk belastning som var større enn den påløpte dagmulkten.

Lagmannsretten var da heller ikke enig med SVV i at det var relevant at en eventuell økonomisk ubalanse for entreprenøren kunne korrigeres gjennom et etterfølgende avgiftsoppgjør hos avgiftsmyndigheten og et eventuelt erstatningskrav mot SVV for likviditetsbelastningen.

Den andre problemstillingen Høyesterett skal behandle, gjelder tolkningen av NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd. Spørsmålet er hvorvidt en spesifikk økning i arbeidsgiveravgift på innleid mannskap ga krav på en tilsvarende justering av vederlaget til entreprenøren, eller om justeringen måtte skje i tråd med den generelle indeksjusteringen som er hjemlet i punkt 23.1 første ledd.

Bakgrunnen for kravet var at reglene om differensiert arbeidsgiveravgift ble endret. Endringen førte til at Marti fikk økte kostnader ved innleie av tunnelarbeidere. Det skyldes at selskapet som arbeiderne var ansatt i, ikke lenger kunne beregne arbeidsgiveravgift av lønn etter det gunstige regelverket som gjaldt for såkalt «ambulerende virksomheter».

Den relevante ordlyden i NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd lyder som følger:

«Endres offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale etter at entreprenøren inngav sitt tilbud, skal vederlaget justeres som følge av endringen uten tillagt merverdiavgift eller påslag for indirekte kostnader, risiko og fortjeneste.»

SVV anførte at det i teori og underrettspraksis er utledet et tilknytnings- og nødvendighetskriterium av denne bestemmelsen, og at kriteriene ikke var oppfylt i denne saken. Lagmannsretten delte ikke SVVs syn, og konkluderte med at NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd ga hjemmel for vederlagsjustering i tråd med den økte arbeidsgiveravgiften. Som begrunnelse viste lagmannsretten blant annet til at formålet er at risikoen for alle pris- og avgiftsendringer skal legges på byggherren, og at det ikke var påvist at den aktuelle avgiftsøkningen førte til noe mer enn en eventuelt marginal innvirkning på indeksen.

Begge spørsmålene vil ha praktisk betydning, og det knytter seg derfor stor interesse til Høyesteretts avgjørelse.

LB-2021-42691 (Slemdal skole)

Den 16. februar 2023 skal Høyesterett behandle Borgarting lagmannsretts dom av 27. april 2022 som omhandlet en sluttoppgjørstvist i tilknytning til en elektroentreprise ved Slemdal skole i Oslo kommune. Totalentreprenør var Backe Stor-Oslo AS og totalunderentreprenør for elektro var Elektro-Kontakten AS. Kontraktssummen var opprinnelig på 31 207 330 kroner inkl. mva. I lagmannsretten ble Elektro-Kontakten tilkjent i overkant av 9 millioner kroner i kompensasjon for plunder og heft, forsering og forlenget byggetid – tilnærmet fullt ut det elektroentreprenøren hadde krevd.

Når en byggherre eller en entreprenør avslår et berettiget fristforlengelseskrav, kan entreprenøren eller underentreprenøren anse avslaget som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. Denne adgangen er imidlertid begrenset. Av NS 8417 pkt. 33.8 fremgår blant annet følgende i første ledd:

«TUE har ikke en slik valgrett dersom vederlaget for forseringen må antas å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis totalentreprenørens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %»

Problemstillingen som Høyesterett skal behandle, er om plunder og heft-krav skal trekkes inn i det anslåtte forseringsvederlaget.

For lagmannsretten var det tatt utgangspunkt i at elektroentreprenøren risikerte maksimal dagmulkt, det vil si en dagmulkt på 10 % av kontraktssummen, jf. NS 8417 pkt. 40.3. Tillagt 30 % utgjorde det et beløp på kr 4 056 952. I forseringsvarselet hadde totalunderentreprenøren anslått kostnadene til kr 4 069 000. Lagmannsretten aksepterte at dette var innenfor forholdsmessighetsgrensen i pkt. 33.8.

I det samme varselet var forventede utgifter til plunder og heft i forseringsperioden beregnet til ca. 1,7 millioner kroner. Partene var uenige om hvorvidt denne kostnaden skulle medtas i beregningen av det anslåtte forseringsvederlaget eller ikke. Dersom kostnadene til plunder og heft hadde vært tatt med i beregningen av forseringskostnadene, ville ikke vilkårene for å iverksette defensiv forsering være oppfylt.

Lagmannsretten fant under tvil at forventede kostnader til plunder og heft skulle holdes utenfor beregningen av det anslåtte forseringsvederlaget, og at vilkårene for forsering var oppfylt. På den ene siden viste lagmannsretten til at formålet med bestemmelsen – at totalentreprenøren skal beskyttes fra forseringskostnader som langt overstiger den dagmulkten TUE risikerer – kunne tale for at plunder og heft-kostnader medtas i beregningen. På den andre siden viste lagmannsretten blant annet til at ordlyden og kontraktens system, herunder at plunder og heft-krav må varsles særskilt jf. NS 8417 pkt. 34.1.3, talte for at det ikke skulle medtas. Dette tolkningsalternativet ville også gi den beste regelen, ifølge lagmannsretten. Lagmannsretten mente at en regel hvor plunder og heft må medregnes i det antatte forseringsvederlaget fort kan slå urimelig og tilfeldig ut for entreprenører som skal foreta en skjønnsmessig vurdering av sannsynligheten for plunder og heft.

Dette er en problemstilling som vil få betydning for når en entreprenør har adgang til å forsere, og vil være viktig for bransjen.  

LB-2021-174007 (Grønland barnehage)

Den 21. mars 2023 skal Høyesterett behandle Borgarting lagmannsretts dom av 29. april 2022, som gjaldt en sluttoppgjørstvist mellom KF Entreprenør og Oslo kommune. Partenes avtale henviste til
NS 8407, som i punkt 35.2 bokstav b regulerer følgende om hvilke skritt totalentreprenøren må ta for å beholde sine krav mot byggherren:

«Dersom totalentreprenøren mottar avslag fra byggherren på et varsel etter 32.2 eller krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse, må han […]
[…]
b) ta de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang […]»

Entreprenøren hadde inngitt forliksklage som partene var enige om at i utgangspunktet var innenfor fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b, men forliksrådet innstilte behandlingen av saken. Spørsmålet for lagmannsretten var da hvilken frist som etter kontrakten gjaldt for å følge opp med en stevning til tingretten.

Lagmannsretten mente at henvisningen til rettergangsreglene innebar en referanse til tvistelovens regler, herunder tvisteloven § 18-3, som lyder som følger:

«De virkninger som følger av annen lovgivning av at søksmål er reist, inntrer når prosesskrivet som reiser saken eller inndrar kravet, er sendt, slik at fristen er avbrutt etter domstolloven § 146. For krav som settes fram i rettsmøte, inntrer virkningen når kravet settes fram.

Når foreldelse er avbrutt ved forliksklage, opphører denne virkningen dersom stevning, eller eventuelt forliksklage, ikke er sendt til retten innen ett år fra forliksrådet innstilte behandlingen av saken.

Hvis søksmålet avvises eller ellers ender uten dom, og saksøkeren ikke er vesentlig å bebreide for dette, er virkningen etter første ledd fortsatt i kraft hvis kravet reises i nytt søksmål innen tre måneder fra kjennelsen ble forkynt for saksøkeren. Mot oversitting av tremånedersfristen kan det ikke gis oppfriskning»

Søksmålet som ble fremsatt var sendt inn seks måneder etter at forliksrådet hadde innstilt saken. Det er rettidig etter tvisteloven § 18-3 andre ledd, men for sent etter bestemmelsens tredje ledd. Etter lagmannsrettens vurdering var derfor spørsmålet om tvisteloven § 18-3 andre eller tredje ledd regulerte fristen for å ta ut stevning.

En lignende problemstilling ble behandlet i Rt-2013-1303, som gjaldt en lovbestemt frist. Høyesteretts ankeutvalg fant der at løsningen måtte bli at den fristavbrytende virkningen av innstilling i forliksrådet for andre frister enn foreldelsesfrister måtte følge av tremånedersfristen i tvisteloven § 18-3 tredje ledd.  

Ved sin vurdering tok lagmannsretten stilling til hvorvidt fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b skulle tolkes som en avtalt frist om foreldelse, slik entreprenøren hadde anført. Lagmannsretten fant at den avtalte søksmålsfristen ikke var en foreldelsesfrist, og kom derfor til at tvisteloven § 18-3 andre ledd ikke var den relevante fristregelen. Innstillingen fra forliksrådet måtte derfor følges opp med søksmål innen tre måneder, jf. tvisteloven § 18-3 tredje ledd. Entreprenøren hadde derfor etter lagmannsrettens syn tapt sine krav.

En avklaring av denne problemstillingen vil være nyttig for bransjen, og forhåpentligvis gjøre det enklere å manøvrere i den noe uoversiktlige tvisteloven § 18-3.