Dommen er avsagt under dissens 3-2.

Høyesteretts flertall kom til at 15 %-grensen for byggherrens endringskompetanse i NS 8407 punkt 31.1 tredje avsnitt bare kommer til anvendelse for pålagte endringer.

Vederlagskrav som er foranlediget av forhåndsavtalte opsjoner og vederlagskrav forårsaket av risikoforhold, slik som avvikende grunnforhold, inngår ikke ved beregningen av om 15 %-grensen er overskredet.

I dommen uttaler også Høyesterett at overskridelse av 15 %-grensen gir entreprenøren rett til å nekte å utføre ytterligere pålagte endringer. Under spørsmålet om hvordan vederlaget for eventuelle endringsarbeider utover 15 %-grensen skal fastsettes, uttaler Høyesterett at spørsmålet er sammensatt og beror på alminnelige avtalerettslige regler.

Under spørsmålet om forsinkelsesrenter, fant Høyesterett enstemmig at byggherrens betalingsplikt for berettigede vederlagskrav, inntrer når totalentreprenøren sender faktura som oppfyller de avtalte dokumentasjonskravene. Forsinkelsesrenter ved manglende betaling, løper derfor først fra dette tidspunktet.

Høyesteretts avgjørelse er i tråd med standardkontraktens ordlyd og system, og i samsvar med hvordan store deler av bransjen har oppfattet standarden. Det er dermed grunn til å tro at dommen vil virke konfliktdempende.

Haavind bistod Norges bygg- og eiendomsforening i saken, som opptrådte som partshjelper til støtte for Oslo kommune for Høyesterett.

Overordnet om saksforholdet

Saken gjaldt sluttoppgjørstvisten mellom Oslo kommune, ved Kultur- og idrettsbygg Oslo KF, og NCC Norge («NCC») etter byggingen av Nye Jordal Amfi, Oslos nye ishall. Tidlig i prosjektet ble det avdekket at den såkalte Hovinkulverten, som Hovinbekken renner gjennom, lå høyere i terrenget enn først antatt. Det ble også avdekket syredannende berg i byggegropen som nødvendiggjorde utløsningen av en forhåndsavtalt opsjon. Partene var enige om at disse risikoaspektene ga NCC rett til både fristforlengelse og vederlagsjustering. Partene var imidlertid uenige om utmålingen. NCCs krav ble i det alt vesentlige avgjort i Borgarting lagmannsretts dom av 23. april 2024.

Lagmannsrettens dom ble imidlertid anket og sluppet inn til behandling i Høyesterett for så vidt angår to av NCCs krav. Det ene kravet gjaldt vederlag basert på nye kontraktspriser ved overskridelse av 15 %-grensen, subsidiært etter læren om bristende forutsetninger. Det andre kravet gjaldt forsinkelsesrenter.

Hva inngår i 15 %-grensen?

Ett av hovedspørsmålene i saken gjaldt virkeområdet for 15 %-grensen for byggherrens endringskompetanse i NS 8407 punkt 31.1 tredje avsnitt andre setning. Bestemmelsen begrenser byggherrens rett til å pålegge totalentreprenøren endringer til «15 % netto tillegg til kontraktssummen».

NCC anførte at 15 %-grensen omfatter enhver «endring» av det som med rimelighet kunne forventes ved avtaleinngåelsen. Vederlagskrav som følge av avvikende grunnforhold skulle dermed medregnes. Det samme gjaldt vederlagskrav for utløsning av forhåndsavtalte opsjoner. I denne saken ville NCCs forståelse av bestemmelsen innebære at 15 %-grensen ble overskredet flere år før prosjektets ferdigstillelse.

Oslo kommune og Norges bygg- og eiendomsforening («NBEF») anførte på sin side at det bare er pålagte endringer som inngår i 15 %-grensen. Vederlagskrav som følge av risikoforhold som byggherren svarer for, eller forhåndsavtalte opsjoner, skal ikke medregnes.

I tråd med Oslo kommune og NBEFs tolkning av bestemmelsen, konkluderte Høyesteretts flertall med at det bare er pålagte endringer som inngår i 15 %-grensen. Vederlagskrav foranlediget av risikoforhold byggherren svarer for utgjør ingen endring, og er dermed ikke omfattet av begrensningen i byggherrens endringskompetanse:

For å oppsummere viser terminologien i NS 8407 at begrepet «endring» er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet. Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt. Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen – avviket fra kontrakten – som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent-grensen er nådd. Læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36 er selvstendige rettsgrunnlag som ikke påvirker rekkevidden av standardens endringsbegrep. (Avsnitt 71)

Høyesteretts flertall uttalte også at mengdeavvik som overstiger vesentlighetsterskelen i NS 8407 punkt 31.1 fjerde avsnitt skal behandles på samme måte som pålagte endringer. Vederlagskrav som følge av vesentlig mengdeavvik skal dermed medberegnes i 15 %-grensen.

Når det gjaldt spørsmålet om opsjoner, kom Høyesteretts flertall til at opsjoner ikke skal inngå ved beregningen av om 15 %-grensen er overskredet. Dette gjelder med mindre annet er særskilt avtalt. Høyesterett viste her til en nylig avsagt voldgiftsdom, underlagt International Chambers of Commerce. Denne saken gjaldt en justert NTK 07-kontrakt. Henvisningen til voldgiftsdommen tilsier at Høyesteretts konklusjoner også vil kunne få betydning for forståelsen av lignende bestemmelser i NF/NTK og andre offshorekontrakter.

Hva er konsekvensen av at 15 %-grensen nås i løpet av prosjektet?

I dommen tar Høyesterett også stilling til spørsmålet om entreprenører har krav på «gjengs pris» for endringsarbeider som utføres utover 15 %-grensen, slik lagmannsretten la til grunn. Høyesterett fant enstemmig at det ikke var grunnlag for en slik regel.

I tråd med Oslo kommune og NBEFs prinsipale anførsel, uttaler Høyesterett at 15 %-grensen er en kompetanseregel, som innebærer at entreprenører som utgangspunkt kan nekte å utføre pålagte endringsarbeider som overstiger utenfor grensen. Spørsmålet om vederlaget entreprenøren har krav på for pålagte endringer som utføres utover 15 %-grensen, må ifølge Høyesterett, løses på bakgrunn av alminnelige prinsipper for tolkning og utfylling av avtalen, herunder passivitet og konkludent adferd.

I forlengelsen av dette, oppstiller Høyesterett ulike typetilfeller. I tilfeller der det er avklart mellom partene at 15 %-grensen er nådd, og byggherren krever at endringsarbeidene gjøres opp etter kontraktens priser, vil entreprenøren normalt anses for å ha akseptert disse betingelsene, dersom entreprenøren velger å utføre endringsarbeidene. Motsatt vil situasjonen være dersom byggherren ikke motsetter seg et tilbud om at endringsarbeidet utføres til andre priser.

I tilfeller der partene er uenige om betingelsene for de pålagte endringsarbeidene utover 15 %-grensen, gir Høyesteretts dom mer begrenset veiledning. Høyesterett uttaler at «vederlagsspørsmålet må avgjøres for hver enkelt endringsordre basert på kontakten mellom partene, herunder endringsanmodninger, endringsordrer, øvrig korrespondanse og møtereferater.» I forlengelsen av dette, uttaler Høyesterett at partenes uenighet i ytterste konsekvens må finne sin løsning i domstolene, med henvisning til at avtaleloven § 36 og læren om bristende forutsetninger vil kunne få større betydning der 15 %-grensen er overskredet.

Når begynner forsinkelsesrenter å løpe når entreprenøren misligholder sin dokumentasjonsplikt?

Det andre hovedkravet i saken var NCCs krav om forsinkelsesrenter. Lagmannsretten reduserte størstedelen av NCCs krav til de kostnadene byggherren «måtte forstå» at NCC hadde hatt, jf. NS 8407 punkt 30.3.1 tredje ledd, fordi kravene ikke var i samsvar med dokumentasjonskravene i NS 8407 punkt 27.4. Lagmannsretten la derfor til grunn at forsinkelsesrenter først begynte å løpe ved sluttoppstillingen, jf. NS 8407 punkt 39, jf. punkt 28.

Både NCC og Oslo kommune var uenige i lagmannsretten konklusjon. NCC anførte at forsinkelsesrenter måtte løpe allerede fra forfallstidspunktet i fakturaene, fordi kravene var tilstrekkelig dokumenterte og fordi Oslo kommune ikke hadde fremmet innsigelser til dokumentasjonen underveis. Subsidiært anførte NCC at forsinkelsesrenter i alle tilfeller måtte løpe fra sluttoppgjørstidspunktet.

Oslo kommune anførte på sin side at NCCs fakturaer ikke utløste noen betalingsplikt, fordi NCC ikke leverte underlagsdokumentasjon i henhold til NS 8407 punkt 27.4. Av samme grunn utløste heller ikke sluttoppgjøret eller sluttoppstillingen noen betalingsplikt for kommunen. Forsinkelsesrenter starter dermed først å løpe fra oppfyllelsesfristen for rettskraftig dom, slik Høyesterett la til grunn i HR-2022-1980-A, som gjaldt forbrukerentreprise.

Høyesterett konkluderte enstemmig i tråd med Oslo kommune og NBEFs anførsel. Forsinkelsesrenter starter dermed først å løpe når dokumentasjonskravene etter NS-kontraktene er oppfylt. Først da utløses byggherrens betalingsplikt. Høyesterett uttalte imidlertid at byggherren må fremme innsigelser til fakturaen før forfall dersom han mener at dokumentasjonskravene i kontrakten ikke er oppfylt:

For å oppsummere kan entreprenørens unnlatelse av å spesifisere og dokumentere fakturaene gi byggherren rett til å holde beløpet tilbake med den konsekvens at forsinkelsesrenten ikke løper. Dette forutsetter imidlertid at byggherren gjør rimelige anstrengelser for å bringe forholdet i orden, normalt ved å fremme innsigelser mot fakturaen innen utløpet av betalingsfristen. Hva som med rimelighet kan kreves, beror til en viss grad på en konkret vurdering, der det også ses hen til om fakturaen er klart udokumentert. (Avsnitt 114)

Oppsummering:

Høyesteretts dom gir viktige avklaringer av grunnleggende entrepriserettslige regler.

Dommen innebærer for det første en klargjøring av rekkevidden av byggherrens endringskompetanse. Når Høyesterett konkluderer med at 15 %-grensen kun kommer til anvendelse ved pålagte endringer og vesentlige mengdeavvik, vil dommen etter vårt syn dessuten virke konfliktdempende.

Hva gjelder forsinkelsesrentespørsmålet, illustrerer dommen betydningen av entreprenørens dokumentasjonsplikter. Unnlater entreprenøren å oppfylle sine dokumentasjonsforpliktelser etter NS 8407 punkt 27.4 og 30, har entreprenøren som utgangspunkt ikke krav på forsinkelsesrenter. Dette forutsetter imidlertid at byggherren fremsetter innsigelser til mottatt faktura før betalingsfristen.