Høyesterett avsa 7. juni 2022 dom i den såkalte byggetidssaken. Avgjørelsen innebærer en viktig og prinsipiell avklaring av hvorvidt brudd på byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c (nå bokstav e) medfører at dagmulktbelagte frister i kontraktsforholdet mellom byggherre og entreprenør, skal settes til side eller revideres. Høyesterett besvarte under dissens 4-1 spørsmålet benektende. Haavind har bistått staten v/Samferdselsdepartementet gjennom tre instanser, og for Høyesterett i samarbeid med Regjeringsadvokaten.

Saken springer ut av entreprisen E39 K10 Svegatjørn-Fanavegen, som ble inngått i 2015 mellom Statens vegvesen og Veidekke Entreprenør AS. Kontrakten var basert på NS 8406, og kontraktssummen var på ca. 2,3 milliarder kroner. Kontrakten inneholdt flere dagmulktbelagte delfrister, og for de fire delfristene som saken gjaldt, nådde Veidekke fristene henholdsvis 64, 50, 64 og 23 uker senere enn det som var avtalt. Totalt i prosjektet krevde Statens vegvesen ca. 230 millioner kroner i dagmulkt for forsinkelsene.

Veidekke gikk til søksmål og anførte at de dagmulktbelagte delfristene ikke kunne gjøres gjeldende overfor selskapet. Prinsipalt anførte Veidekke at fristene måtte falle bort. Subsidiært gjorde Veidekke gjeldende krav om fristforlengelse. Begrunnelsen var at kontraktens delfrister var i strid med byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. Av bestemmelsen følger det at byggherren under planlegging og prosjektering særlig skal ivareta sikkerhet, helse og arbeidsmiljø ved «at det avsettes tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner».

Lagmannsretten kom i LG-2020-59378 under tvil til at det ikke var satt av «tilstrekkelig tid» til de forskjellige arbeidsoperasjoner under delfristene. Etter lagmannsrettens syn hadde dette forskriftsbruddet imidlertid ikke privatrettslig virkning i avtaleforholdet mellom Veidekke og Statens vegvesen. Statens vegvesen hadde følgelig sitt dagmulktskrav i behold.

Veidekke anket saken til Høyesterett, som tok det prinsipielle spørsmålet, om brudd på byggherreforskriften skal tillegges privatrettslig virkning, til behandling. For Høyesterett anførte Veidekke flere grunnlag: NL 5-1-2, NS 8406 punkt 13.1, jf. punkt 19.4, avtaleloven § 36 og lojalitets- og effektivitetsprinsippet som kan utledes av EØS-avtalen artikkel 3. Høyesteretts flertall konkluderte med at ingen av de anførte grunnlagene medførte at de dagmulktsbelagte delfristene skulle settes til side eller revideres.

Høyesterett opprettholder dermed det klare kontraktsrettslige utgangspunktet om at det er leverandøren som har risikoen for at de avtalte fristene nås. Avtalt byggetid i strid med byggherreforskriften må altså håndteres av entreprenøren på lik linje med andre forsinkelser entreprenøren bærer risikoen for.

Formålet med byggherreforskriften er å ivareta arbeidstakerne mot farer ved at det tas hensyn til sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- eller anleggsplasser. Forskjellen mellom flertallets og mindretallets begrunnelse synes i stor grad å bygge på en ulik vurdering av hvorvidt det er i arbeidstakernes interesse at risikoen for byggetid plasseres hos henholdsvis byggherre eller entreprenør. Etter vår vurdering bidrar Høyesteretts konklusjon til ivaretakelse av arbeidstakernes interesser.

Byggherren har allerede et sterkt insentiv til å avsette tilstrekkelig tid gjennom de administrative og strafferettslige sanksjoner som følger av byggherreforskriften og arbeidsmiljøloven. Høyesteretts dom rokker ikke ved byggherren som det primære pliktsubjekt etter forskriften. Brudd på byggherreforskriften har derfor offentligrettslige virkninger. Vi kan ikke se at potensielt bortfall eller reduksjon av byggherrens dagmulktskrav overfor entreprenøren skulle innebære at byggherren gis insentiver til å gjøre mer forsvarlige og gode vurderinger av byggetiden som i noen særlig grad vil få betydning utover de sterke insentiver som allerede er etablert.

Høyesteretts dom innebærer derimot at også entreprenøren har et tydelig insentiv til å bidra til at det avtales en byggetid som ikke er i strid med byggherreforskriften. En motsatt konklusjon kunne på den annen side gitt entreprenøren uheldige økonomiske intensiver som motvirker forskriften og tilsynssystemet i arbeidsmiljøloven, jf. avsnitt 46 i dommen.

For det første ville ikke entreprenøren hatt noe insentiv til å melde fra til byggherren før kontrakt inngås, og risikoen for at det inngås flere kontrakter med for kort byggetid ville derfor økt. For det andre må det antas at byggherre og entreprenør under kontraktsgjennomføringen sjelden vil klare å enes om hvorvidt det er avtalt for kort byggetid før i sluttoppgjøret når arbeidene er gjennomført. Det betyr at spørsmålet blir et rent økonomisk risikofordelingsspørsmål mellom pliktsubjektene i ettertid, og at konklusjonen derfor får liten eller ingen praktisk betydning for arbeidstakerne som skal vernes. Hensynet til arbeidstakernes krav på ikke å bli utsatt for uforsvarlig tidspress ivaretas under kontraktsgjennomføringen ved at både byggherren og entreprenøren som arbeidsgiver har offentligrettslige plikter etter henholdsvis byggherreforskriften og arbeidsmiljøloven. I motsetning til Høyesteretts mindretall, mener vi at entreprenører evner å motstå å utsette arbeidstakerne for uforsvarlig tidspress selv om entreprenøren bærer den økonomiske risikoen for dette. Det evner entreprenøren i andre situasjoner der det foreligger et entreprenørforhold som gir en forsinkelse som det ikke er mulig å forsere inn. De sterke offentligrettslige insentivene arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven, ivaretar nettopp dette.

Høyesteretts dom er også i tråd med anskaffelsesregelverket. Dersom det skulle skje en omfordeling av risikoen der det under eller etter kontraktsgjennomføringen ble konstatert brudd på byggherreforskriften, ville det innebåret en konkurransevridning, jf. avsnitt 47 i dommen. Hvorvidt anskaffelsesregelverket i det hele tatt åpner for denne type endring i kontrakt, var det ikke nødvendig for Høyesterett å ta stilling til.

Høyesteretts avgjørelse innebærer en viktig kontraktsrettslig avklaring, og en hensiktsmessig rettstilstand for arbeidstakerne. Brudd på byggherreforskriften har offentligrettslige, men ikke privatrettslige virkninger. I fremtiden er det fortsatt svært viktig at byggherren foretar en grundig og forsvarlig vurdering av hva som vil utgjøre tilstrekkelig tid etter byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav e. Etter den någjeldende byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav f følger det også at byggherren må kunne dokumentere de vurderingene som ligger til grunn for den tid som avsettes. Entreprenører må som følge av Høyesteretts konklusjon også foreta grundige vurderinger før kontrakt inngås, og gi beskjed til byggherren dersom entreprenøren mener at byggetiden er satt for kort.