Byrådet i Oslo fremmet i går et forslag som vil opprettholde høye infrastrukturkostnader for utbyggere i Oslo og dermed føre til ytterligere boligprisvekst. Ved opparbeidelse av infrastrukturtiltak, legger forslaget opp til at utbyggerne kun får refundert 30 prosent av den innbetalte merverdiavgiften. De resterende 70 prosentene skal tilfalle Oslo kommune.

Det er svært vanlig at kommunen gjennom rekkefølgekrav i offentlige planer forutsetter at det er utbyggere – og ikke kommunen selv – som skal opparbeide og bekoste kommunal og fylkeskommunal infrastruktur. Etter merverdiavgiftsloven vil en boligutvikler som opparbeider offentlig infrastruktur mangle fradragsrett, mens en momsregistrert næringsutvikler vil har fradragsrett for moms i opparbeidelseskostnaden. På grunn av de såkalte «justeringsreglene» i merverdiavgiftsloven kan imidlertid det avgiftsmessige sluttresultatet bli et annet. Dette avhenger i stor grad av kommunens eventuelle vilje til å redusere utbyggernes momskostnader.  

Det er nettopp spørsmålet om hvor langt kommunen skal gå for å hjelpe utbyggere som nå er behandlet i byrådet. Hittil har Oslo kommune markert seg med den strengeste praksisen i kommune-Norge ved at den i praksis har «konfiskert» all momsrefusjon til fordel for kommunekassen. Kommunen har dels forsvart denne praksis med at kommunens momsfordel skal hensyntas ved beregning av det samlede grunneierbidrag, dels har man skjøvet statsstøtteregelverket frem som en begrunnelse for å beholde momspengene i kommunekassen.

Forslaget som nå ligger på bordet angir overordnet at kommunen ønsker å likebehandle bolig- og næringsutviklere og at kommunen «bare» vil beholde 70 prosent av momsen selv.

Det er flere elementer i kommunens saksfremlegg som er interessante. Blant annet heter det at 2 prosent av kommunens andel av merverdiavgiftsbeløpet skal tilfalle Eiendoms- og byfornyelsesetaten (EBY) til dekning av administrasjonskostnader. Det innebærer i så fall at de resterende 98 % av momsen kommunen beholder, ikke knytter seg til administrasjon og dermed i realiteter har et rent fiskalt formål. I saksfremlegget fremgår det direkte at kommunens nye praksis skal «komme innbyggerne til gode» hvilket underbygger at dette reelt sett dreier seg om en beskatning av utbyggersiden.

Byrådets forslag innebærer at kommunen vil fortsette å utnytte den sterke posisjonen man har i kraft av reglene i plan- og bygningsloven. Det er grunn til å tro at utbyggere i Oslo hittil har vegret seg for å utfordre kommunens praktisering rettslig, i frykt for at dette kan få negative følger for andre deler av prosjektet. Slik vi ser det er det et åpent spørsmål om det foreligger lovhjemmel for den foreslåtte praksis, herunder om alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper ivaretas når utbyggers MVA-situasjon i så stor grad påvirkes av hvor i Norge byggeprosjektet finner sted.

Særlig om næringsutvikling

Byrådet påpeker i forslaget at de har hatt fokus på likebehandling, også mellom bolig- og næringsutviklere. Slik vi ser det er dette kanskje den største rettslige svakheten ved byrådets begrunnelse. For en momsregistrert næringsutvikler er det merverdiavgiftslovens system at han skal gis og beholde fradragsrett for moms på alle anskaffelser, herunder moms på offentlig infrastruktur. En boligutvikler vil på sin side ikke ha noen fradragsrett for moms på sin hånd fordi boligsalget skjer uten at det legges moms på kjøpesummen. Refusjon av momsen utløses her i stedet av kommunens fremtidige egen bruk av infrastrukturen i fradrags- eller kompensasjonsberettiget virksomhet. Det medfører dermed ingen reell likebehandling at disse gruppene selv om begge grupper formelt ender opp med å få tilbake 30 % av momsrefusjonen over en 10-årsperiode etter kommunens overtakelse.

Et forhold som er verdt å merke seg for momsregistrerte næringsdrivende er at kommunen ser for seg å løse dette ved at den såkalte «justeringsplikten» fullt ut kan overføres til kommunen, men da på vilkår om at næringsutvikleren betaler et kontantbeløp tilsvarende 70 % av den justeringsplikt kommunen overtar. Særlig denne del av forslaget reiser spørsmål om krav til lovhjemmel. Kommunens perspektiv synes å være at de ikke har noen rettslig plikt til å overta justeringsplikten og at de da også måtte kunne stå fritt til å stille vilkår for å overta den.

Dersom denne delen av forslaget blir stående vil det for næringsutvikleren innebære at momsfradrag kan kreves fortløpende og at næringsutvikleren dermed ved overføring (og betaling av sine 70 %) til kommunen vil ha opptjent sine 30 % av momsrefusjonen med endelig virkning. Dette i motsetning til boligutvikleren som vil motta sine 30 % over en 10-årsperiode.   

Tidligere overført infrastruktur og utvidelse av virkeområdet for justeringsavtaler 

Om man klarer å se bort fra forslagets svake begrunnelse og de uheldige effekter av at utbyggers allerede høye kostnad til infrastruktur øker med 17,5 % (70 % av 25 %) er det også enkelte isolert sett positive sider ved forslaget.

For det første er det positivt at kommunen bekrefter at den statsstøtterettslige begrunnelsen for kommunens tidligere praksis har vært ubegrunnet. Ved siden av at kommunen nå går inn for å gi noe (30 %) av momsen tilbake til utbygger er det en forbedring at kommunen nå vil åpne for å inngå justeringsavtaler uten at det foreligger utbyggingsavtale, for eksempel der utbygger har oppfylt et rekkefølgekrav eller en opparbeidelse etter plan- og bygningsloven § 18-1.

Et tilleggspoeng det er viktig å merke seg at er at byrådet i sitt forslag uttrykkelig åpner for å inngå avtaler bakover i tid. Byrådet uttaler i den forbindelse at det vil være aktuelt å inngå justeringsavtaler for tiltak omfattet av utbyggingsavtaler inngått så langt tilbake som fra 12.11.2014. Her bør boligutbyggere som har ferdigstilt prosjekter bakover i tid ta en gjennomgang og se om det er muligheter for å likevel hente hjem moms som man trolig har avskrevet muligheten for å få tilbake. Også næringsutviklere som ikke har krevd eller har måtte tilbakeføre sitt momsfradrag bør være oppmerksomme på denne muligheten til å bruke justeringsretten selv om toget skulle ha gått for å kreve direktefradrag og overføre justeringsplikt.

Også om man har overlevert infrastruktur til Oslo kommune utenfor utbyggingsavtale bør man ta en slik gjennomgang. I saksfremlegget legges det opp til at justeringsavtale kan inngås for tiltak som er ferdigstilt i løpet av de siste tre år regnet fra det tidspunkt kommunens endelige prinsippvedtak om bruk av justeringsavtaler foreligger.

Sammenligning med andre kommuner:

I saksfremlegget til byrådssaken er det inntatt en oversikt over praksis i andre kommuner og vi har inntatt dette i en tabell nedenfor hvor vi også har inkludert Viken fylkeskommune:

	Boligutvikler	Næringslivet
Oslo	Kommunen beholder 70 %	Kommunen beholder 70 %
Stavanger	Kommunen beholder 10 %	Kommunen beholder NOK 50 000
Trondheim	Kommunen beholder 20 %	Kommunen beholder NOK 15 000
Moss	Kommunen beholder 20 %	Kommunen beholder 15 %
Viken fylkeskommune	Inngår ikke avtale om justeringsrett	Fylkeskommunen ovetar plikten uten «gebyr»

Byrådets forslag vil bli behandlet i bystyrets organer, og det blir interessant å følge den videre debatt om hvorfor Oslo kommune skal beholde mer enn tre ganger så mye som de andre større bykommunene. Slik forslaget nå ser ut er det dessverre lite å glede seg over for utbyggersiden.