Frostating lagmannsrett avviser at oppdragsgivere er erstatningsansvarlige på objektivt grunnlag ved brudd på anskaffelsesregelverket.

Den 31. oktober 2017 avga EFTA-domstolen en rådgivende uttalelse i sak E-16/16 som gjaldt kravene til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng for erstatning ved brudd på reglene om offentlige anskaffelser. EFTA-domstolen konkluderte med at håndhevelsesdirektivet stiller krav til objektivt ansvar som ansvarsgrunnlag for erstatning for brudd på anskaffelsesreglene. Avgjørelsen har skapt stor debatt i både Norge og resten av EU.

I dag kom Frostating lagmannsrett derimot til motsatt resultat, og konkluderer med at Høyesteretts lovforståelse er i samsvar med EU/EØS-retten, og at det må foreligge en «vesentlig» feil for å kunne få erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Saken har sin bakgrunn i en tvist mellom AtB AS og Fosen-Linjen AS i forbindelse med en anbudskonkurranse for fergesambandet Brekstad – Valset. Haavind representerer AtB AS i denne saken. I tvisten for lagmannsretten krever Fosen-Linjen AS prinsipalt at AtB erstatter den nettofortjeneste Fosen-Linjen AS angivelige ville ha oppnådd dersom selskapet hadde blitt tildelt og gjennomført kontrakten om drift av fergesambandet, altså den positive kontraktsinteressen. Subsidiært krever Fosen-Linjen AS erstatning for de utgifter selskapet har pådratt seg ved å delta i konkurransen, altså den negative kontraktsinteressen.

Etter norsk rett har en tilbyder krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av oppdragsgivers brudd på regelverket om offentlige anskaffelser jf. anskaffelsesloven § 10. De nærmere vilkår for ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og utmåling av økonomisk tap er fastlagt gjennom rettspraksis, og det skilles her mellom erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse.

For så vidt gjelder erstatning for positiv kontraktsinteresse, har det hittil vært antatt at Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus-dommen) gir uttrykk for gjeldende rett og at dommen er i samsvar med EU/EØS-retten. Dommen slår fast at oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil. I vurderingen skal det tas hensyn til type feil, regelen som er brutt, feilens størrelse og i hvilken grad oppdragsgiveren kan lastes. Når det gjelder årsakssammenheng er det et vilkår at tilbyderen med klar sannsynlighetsovervekt kan vise at oppdraget skulle gått til vedkommende tilbyder.

Frostating lagmannsrett anmodet EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse i anledning denne tvisten.

EFTA-domstolen konkluderte da med at direktiv 89/665/EØF (håndhevelsesdirektivet) stiller krav til objektivt ansvar som ansvarsgrunnlag for erstatning for brudd på anskaffelsesreglene. Det innebærer i tilfellet at den lovforståelsen som Høyesterett har lagt til grunn, er i strid med EU/EØS-retten.

Saken ble behandlet i Frostating lagmannsrett i månedsskiftet januar/februar, og i dag falt dommen.

Lagmannsretten har valgt å se bort fra EFTA-domstolens uttalelse på dette punkt. I dommen fremheves at EFTA-domstolens avgjørelse er beheftet med mangler, blant annet fordi den ikke drøfter betydningen av EU-domstolens avgjørelse i sak C-568/08 (Combinatie Spijker) som legger til grunn at det bare foreligger et ansvarsgrunnlag der det er begått en tilstrekkelig kvalifisert feil.

I lagmannsrettens avgjørelse heter det blant annet at «EFTA-domstolens dom med fordel kunne inneholdt en nærmere drøftelse av forholdet mellom Strabag og Combinatie. Dette gjelder spesielt fordi Combinatie kommer etter Strabag i tid, og fordi det fremgår av avsnitt 90 at domstolen var oppmerksom på Strabag da dommen ble avsagt.»

Lagmannsretten går så videre til å behandle betydningen av EFTA-domstolens uttalelser, og legger til grunn at det gjelder samme norm som for Høyesterett. I Rt. 2013 s. 258 heter det blant annet:

«Jeg tar etter dette utgangspunkt i at Høyesterett ikke skal legge EFTA-domstolens uttalelse uprøvet til grunn, men har både myndighet og plikt til selvstendig å ta stilling til hvorvidt og i hvilken grad dette skal gjøres. På denne bakgrunn kan jeg ikke se at Høyesterett er formelt avskåret fra å bygge på et avvikende syn. Men i og med at uttalelsen naturlig nok skal tillegges vesentlig vekt, kreves særlige grunner for at Høyesterett skal kunne fravike den.» 

Videre uttaler Frostating lagmannsrett:

«Lagmannsretten konkluderer med at spørsmålet om enkeltstatenes rett til å regulerer oppdragsgivers ansvar ved krav til alvorlig feil ikke er entydig avgjort av EU-domstolen, at det er forskjellig oppfatning av spørsmålet i land innenfor EØS-området, og at EFTA-domstolens rådgivende uttalelse på dette punkt ikke fremstår som klart riktig. Lagmannsretten konkluderer også med at Høyesteretts vurdering av spørsmålet i Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus) er i godt samsvar med Frankovich and Others og Brasserie du Pêcheur and Factortame, som EU-domstolen viser til i Combinatie. Når det gjelder krav til årsakssammenheng konkludert EFTA-domstolen derimot med at håndhevelsesdirektivet ikke er til hinder for at det ved krav på positiv kontraktsinteresse kreves klar eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at den forbigåtte tilbyderen ville blitt tildelt kontrakt dersom det ikke ble gjort et regelbrudd.»

På denne bakgrunn fastholder lagmannsretten den lovforståelsen som Høyesterett har lagt til grunn i Nucleus-avgjørelsen, hvilket innebærer at det må foreligge en «vesentlig feil» for å få erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Lagmannsretten kom til at det å benytte et ulovlig tildelingskriterium som førte til at konkurransen måtte avlyses var å anse som en vesentlig feil. Avgjørende var derfor om det forelå årsakssammenheng.

Lagmannsretten konstaterer kort at det forhold at kriteriet «Miljø» var ulovlig, at det ikke lot seg dokumentere eller etterprøve, at selskapet opplyste drivoljeforbruk i likhet med Norleds var usikkert, og at AtB hadde rett og plikt til å avlyse konkurransen, var tilstrekkelig til å konstatere at Fosen-Linjen ikke hadde krav på å bli tildelt kontrakten. Fosen-Linjen hadde følgelig ikke krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Lagmannsretten synes derfor, i likhet med EFTA-domstolen, å legge til grunn at man ikke vil ha krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse hvis konkurransen er lovlig avlyst.

Fosen-Linjen fremmet videre krav om erstatning som følge av tap av «reell mulighet». Tap av «reell mulighet» er tenkt som et institutt som gir tilbyderne en mulighet til å få dekket noe av sin forretningsmessige interesse dersom kravet om erstatning for full positiv kontraktsinteresse ikke fører frem. Ofte vil tapet settes til prosentandelen av fortjenesten som tilsvarer sannsynligheten for å bli tildelt kontrakten.

Lagmannsretten uttaler kort at det ikke er grunnlag for erstatning for tap av «reell mulighet». Instituttet er ukjent i Norge, og synes å ha beskjeden utbredelse i Europa. Videre må det anses som en lovgiveroppgave å innføre et slikt grunnlag for erstatning. I alle tilfeller ville det ikke foreligge noe slikt tap, da Fosen-Linjen ikke kunne få tildelt kontrakten.

Lagmannsretten kom derimot til at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen var oppfylt, og Fosen-Linjen ble tilkjent erstatning på MNOK 1,5.