NOU 2014:4 – Forenklingsutvalgets forslag til nytt nasjonalt regelverk

10. juni kom Forenklingsutvalget med sitt forslag til nytt nasjonalt regelverk for offentlige anskaffelser. I dette nyhetsbrevet gis en oversikt over noen av de viktigste endringene som er foreslått.

Formålet med Forenklingsutvalgets arbeid har vært å foreslå endringer i den såkalte særnorske delen av anskaffelsesregelverket innen klassisk sektor, hvilket primært gjelder forskrift om offentlige anskaffelser del I og II. Utvalget har vært ledet av Inger Roll-Matthisen, og bestått av et utvalg representanter fra både oppdragsgiver- og leverandørsiden samt advokater mv.

Utvalgets forslag gjenspeiler at oppfatningene er delte, både om hva forenkling er, og om behovet for forenklinger i dagens regelverk.

Departementet uttaler selv at de 4 viktigste forslag til endringer er:

• Slutt på forhandlingsforbud
• Mindre omfattende dokumentasjonskrav
• Mer digitalisering
• Brukervalg som eget tildelingskriterium i kontrakter om helse- og sosialtjenester

I det følgende vil vi gi en nærmere oversikt over noen av de endringene som forenklingsutvalget har foreslått.

Formål og grunnleggende prinsipper

Utvalget foreslår en endring i formålsbestemmelsen i loven § 1. Bakgrunnen er et ønske om å rendyrke bestemmelsen. Utvalget selv presiserer at forslaget ikke innebærer de store realitetsendringene. Samtidig påpekes at formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser må tillegges særlig vekt ved tolkning av anskaffelser under terskelverdiene. På tilsvarende måte foreslår utvalget en opprydding av de grunnleggende prinsippene i lovens § 5 og forskriftens § 3-1. Heller ikke disse endringene er ment å innebære realitetsendringer.

Unntak for kontrakter under kr. 100 000

Utvalgets flertall foreslår å unnta kontrakter med en anslått verdi under kr. 100 000 fra anskaffelsesregelverket. Dette vil utgjøre en stor praktisk endring ettersom man ved inngåelse av slike kontrakter da heller ikke vil være pålagt å følge de grunnleggende kravene til blant annet likebehandling, gjennomsiktighet og konkurranse.

Andre kontrakter som er unntatt regelverket

I dagens regelverk er det enkelte kontrakter som er unntatt forskriftens anvendelses-område, jf. § 1-3. Tildeling av slike kontrakter må imidlertid følge de grunnleggende kravene i lovens § 5.

Utvalget foreslår at de kontrakter som er unntatt direktivets anvendelsesområde, også skal være unntatt anskaffelsesregelverket for øvrig. I dette ligger at det for disse kontraktene ikke lenger vil være en plikt til å følge bestemmelsene i loven, herunder de grunnleggende kravene i loven § 5.

Kontrakter om helse- og sosialtjenester

Utvalgets foreslår en del endringer for inngåelse av kontrakter om helse- og sosialtjenester.

I dagens regelverk må tildeling av kontrakter om helse- og sosialtjenester som tildeles ideelle organisasjoner kun følge de alminnelige reglene i loven og forskriftens del I. Utvalgets flertall foreslår at dette unntaket verken videreføres over eller under EØS-terskelverdi. Tilsvarende gjelder for kontrakter om opptrenings- og rehabiliteringstjenester.

Når det gjelder kontrakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere er utvalget av den oppfatning at et unntak for slike kontrakter vil være i strid med EØS-regelverket for kontrakter over terskelverdi. Det foreslås derfor at man heller ikke innfører noen egen unntaksbestemmelse for tildeling av kontrakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere i det særnorske regelverket.

Ettersom slike kontrakter nå vil være underlagt anskaffelsesregelverket, vil oppdragsgiver risikere å komme i konflikt med reglene om taushetsplikt i helsepersonell-loven. Utvalget foreslår derfor at man gjør endringer i denne loven for å tilpasse reglene i forskriften.

Terskelverdier

Utvalget har diskutert om den nasjonale terskelverdien på kr. 500 000 skal videreføres. Flertallet foreslår å videreføre denne for alle kontrakter som er omfattet av regelverket.

Mindretallet hadde flere ulike meninger. Deres forslag inkluderer blant annet generelt å heve terskelverdien til kr. 600 000, å heve terskelverdien på vare- og tjenestekontrakter til kr. 600 000, å ha en egen terskelverdi på bygge- og annleggskontrakter på kr. 3 millioner, å ha en egen terskelverdi på «særlige tjenester» på kr. 3 millioner, samt en kombinasjon av disse.

Rammeavtaler

Dagens regelverk inneholder nokså omfattende og detaljerte regler for inngåelse av rammeavtaler under EØS-terskelverdi. Utvalget foreslår at man forenkler disse ved å innta en mer overordnet bestemmelse om rammeavtaler. Denne skal bygge på ordlyden i det nye forsyningsdirektivet.

I korthet går det ut på at det ikke oppstilles detaljerte prosedyrer for avrop, men at det kun presiseres at kontrakter innenfor rammeavtalen skal skje på bakgrunn av objektive kriterier som kan innebære at det iverksettes en ny konkurranse blant de aktuelle leverandørene. Det vil heller ikke bli sondret mellom rammeavtaler mellom en eller flere leverandører.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om at det som hovedregel skal gjelde en begrensning på 4 års varighet for rammeavtalen, men unntak av tilfeller som er særlig berettiget ut fra rammeavtalens gjenstand.

Det skal ikke være en slik begrensning for rammeavtaler om helse- og sosialtjenester. Her skal rammeavtalens varighet som hovedregel tilpasses brukerens behov og bakgrunnen for kontrakten.

Helt nye anskaffelsesprosedyrer

En av de viktigste endringene gjelder anskaffelsesprosedyrer. Utvalgets flertall foreslår at man går bort fra den tradisjonelle anbudsretten. Det foreslås to nye prosedyreformer – åpen og begrenset tilbudskonkurranse.

Forhandlingsforbudet foreslås fjernet i sin helhet, slik at forhandlinger blir mulig i alle konkurranser. Oppdragsgivers valg av om det skal forhandles eller ikke, utsettes til etter at tilbudsfristen har utløpt. Oppdragsgiver kan da velge å innlede forhandlinger med en eller flere leverandører, eller tildele kontrakt på grunnlag av de innkomne tilbud alene. Hvor omfattende forhandlingene skal være er også helt opp til oppdragsgiver. Det kan være alt fra en kort presentasjon av tilbudet og enkelte avklaringer og presiseringer til fulle forhandlinger om mange sider av tilbudet.

Det nye forslaget innebærer at det ikke vil være behov for egne regler om avklaring. Oppdragsgiver har mulighet til å invitere de leverandører som har uklare tilbud eller tilbud med avvik til forhandlinger i form av avklaringer. Dersom oppdragsgiver derimot ønsker å forhandle om konkrete elementer i tilbudet, må enten samtlige få tilbud eller så må utvelgelsen av hvilke leverandører som skal inviteres til forhandlinger være basert på de på forhånd fastsatte tildelingskriterier.

Mindretallet er kritisk til et slikt forslag og foreslår at man i stedet beholder dagens anskaffelsesprosedyrer, likevel slik at det er noe større fleksibilitet i adgang til å foreta avklaringer.

Når det gjelder utvelgelse av leverandører i en begrenset tilbudskonkurranse foreslås det at man gjør noen mindre justeringer i forhold til dagens ordning. For eksempel foreslås det at man kun inntar et krav om at oppdragsgiver skal sikre reell konkurranse. I dette ligger at dagens regler om å ta med minst tre leverandører mv. fjernes.

Kommunikasjon og elektroniske verktøy

Forenklingsutvalget påpeker at det ligger et stort potensiale for forenkling og effektivisering i å digitalisere anskaffelsesprosessen. Utvalget foreslår at de samme reglene om elektronisk kommunikasjon innføres over og under EØS-terskelverdi. Det vil ta tid å gjennomføre disse reglene. Utvalget foreslår derfor at man til å begynne med etablerer en løsning for elektronisk innlevering av tilbud innen 1. januar 2016.

Flertallet foreslår videre at det skal åpnes for innlevering av tilbud per e-post. Mindretallet er kritisk til en slik løsning.

Kvalifikasjonskrav og dokumentasjon

Utvalget foreslår at man viderefører dagens regler om at oppdragsgiver har rett, men ikke plikt, til å oppstille kvalifikasjonskrav. For anskaffelser over EØS-terskelverdi vil det bli innført et tak på to ganger kontraktsverdien for krav til leverandørenes årlige omsetning. Utvalget mener at det ikke er nødvendig med en slik presisering for anskaffelser under terskelverdien, men ønsker å overlate slike vurderinger til oppdragsgiver. Et krav om forholdsmessighet vil uansett sette begrensninger på hvilke krav som kan stilles.

Det kommer også til å skje en betydelig forenkling når det gjelder reglene om dokumentasjon. Et samlet utvalg foreslår å innføre like regler over og under EØS-terskelverdi. Dette innebærer at oppdragsgiver har en plikt til å fastsette krav til dokumentasjon for oppfyllelse av de kvalifikasjonskrav som blir stilt. Leverandører skal ha rett til å levere egenerklæring som foreløpig bevis på at de oppfyller kvalifikasjonskrav som skal dokumenteres ved sertifikater/attester utstedt av offentlige myndigheter eller uavhengig tredjepart. Oppdragsgiver kan også legge opp til at leverandørene kan levere egenerklæringer som foreløpig bevis for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav som skal dokumenteres på annen måte. Den eller de leverandører som blir tildelt kontrakt må så ettersende fullstendig dokumentasjon.

Tildelingskriterier

Forenklingsutvalget foreslår i all hovedsak å videreføre dagens regler om tildelingskriterier. Utvalget foreslår at man i likhet med anskaffelser over EØS-terskelverdi har «det mest økonomisk mest fordelaktige tilbudet» som overordnet tildelingskriterium. For anskaffelser under terskelverdien foreslår utvalget at det ikke er nødvendig å presisere kriteriet ytterligere (laveste pris, laveste kostnader eller beste forholdet mellom pris og kvalitet), slik de nye direktivene legger opp til.

Utvalget foreslår videre at oppdragsgiver ikke skal ha plikt til å oppgi tildelingskriterienes vekt – dette i motsetning til dagens ordning der de har en plikt til å vekte dersom de har bestemt seg for denne på forhånd.

Det foreslås også at man presiserer at for helse- og sosialtjenester så kan «brukervalg» være et tildelingskriterium.

Kunngjøring

Plikten til å kunngjøre konkurransen foreslås videreført i det nye regelverket. Utvalget foreslår at oppdragsgiver gis adgang til å velge mellom forhåndskunngjøring i henhold til det nye direktivet og alminnelig kunngjøring.

Utvalgets flertall ønsker ikke at oppdragsgiver skal ha en plikt til å kunngjøre konkurranseresultater for anskaffelser under EØS-terskelverdi.

Avvisning

Utvalget har uttrykt et klart ønske om å forenkle dagens regler om avvisning. Dette fordi disse kan være vanskelige å anvende i praksis, noe som også har vist seg gjennom et stort antall saker for klagenemnda og domstolene. I det følgende gis en kort oversikt over forslag til nye avvisningsbestemmelser.

Avvisning på grunn av formalfeil

Utvalget foreslår å innføre en ny bestemmelse om avvisning på grunn av formalfeil. Dette innebærer en plikt til å avvise tilbud som blir levert inn for sent. Oppdragsgiver vil også ha rett til å avvise et tilbud i følgende tilfeller:

• Tilbudet ikke oppfyller kravene til tilbudets utforming samt forespørsler om å delta i konkurransen
• Tilbudet er levert i strid med reglene om kommunikasjon
• Forespørsel om å delta i konkurransen er levert inn for sent

Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

Når det gjelder avvisning på grunn av forhold ved leverandøren foreslår utvalget å innføre en mer forenklet bestemmelse. Oppdragsgiver her en plikt til å avvise tilbud i følgende tilfeller:

• Tilbudet ikke oppfyller kvalifikasjonskravene
• Enkelte tilfeller av rådgiverinhabilitet
• Oppdragsgiver er inhabil overfor en leverandør, og dette ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak

Utvalgets flertall foreslår også en plikt til å avvise leverandører som er rettskraftig dømt for visse straffbare forhold. Mindretallet mener at oppdragsgiver kun skal ha en rett til å avvise i slike tilfeller.

Utvalgets mindretall ønsker også å innføre en plikt til å avvise tilbud som ikke oppfyller krav til skatteattest og HMS-egenerklæring. Flertallet ønske å fjerne dagens krav til HMS-egenerklæring og skatteattester.

Utvalget foreslår at oppdragsgiver gis en rett til å avvise leverandører dersom det foreligger forhold som kan medføre tvil om leverandørens integritet og hans evne til å oppfylle kontrakten. Dette inkluderer i korthet samtlige av kan-avvisningsgrunnene i dagens § 11-10 annet ledd samt kan-avvisningsgrunner etter nytt direktiv. I tillegg vil den kunne omfatte andre forhold som kan skape tvil om leverandørens integritet eller evne til å gjennomføre kontrakten. Som eksempel nevnes andre økonomiske vanskeligheter og andre typer av kontraktsbrudd enn det som omfattes av direktivbestemmelsene.

Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet

Oppdragsgiver skal etter forenklingsutvalgets forslag ha plikt til å avvise et tilbud i følgende tilfeller:

• Tilbudet ikke er bindende
• Tilbudet inneholder vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget
• Tilbudet er et alternativt tilbud som ikke oppfyller kravene til slike tilbud

Oppdragsgiver skal ha en rett til å avvise et tilbud dersom:

• Tilbudet inneholder avvik fra konkurransegrunnlaget, uklarheter eller lignende som ikke er ubetydelige
• Tilbudet for øvrig er uakseptabelt (eksempelvis unormalt lavt, overskrider oppdragsgivers på forhånd fastsatte budsjett, ikke oppfyller miljøkrav, arbeidsrettslige krav eller internasjonale menneskerettigheter)

Endelig foreslår utvalget at man inntar nye bestemmelser om fremgangsmåten ved avvisning, krav til bevis, begrepet «rettskraftig dom», self cleaning, utestengingsperiode, identifikasjon og hvorvidt forhold ved underleverandøren skal eller kan føre til avvisning. Det foreslås at reglene skal være sammenfallende for hele regelverket, slik at utvalget overlater til departementet å utforme de nærmere reglene.

Avslutningsvis

Nærings- og fiskeridepartementet varsler at utredningen vil bli sendt på høring så snart som mulig.

Forenklingsutvalget har kommet med en særlig oppfordring til å komme med høringsuttalelser. Dette er en gylden mulighet til å kunne påvirke utforming av det nye regelverket.

For spørsmål eller ønske om bistand, ta gjerne kontakt med oss.