Siden Rt. 1997 s. 231 (Ditten-dommen) har det vært klart at byggelederens erstatningsansvar overfor byggherren er subsidiært i forhold til entreprenørens utbedringsplikt. Prinsippet innebærer at krav først kan rettes mot byggeledere etter at andre aktørers (entreprenør, leverandør mv.) utbedringsplikt er søkt oppfylt. Det følger i dag også av NS8403 punkt 8.2. Dette er en viktig regel å være oppmerksom på. Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-2015-154144 i tvisten mellom Oslo kommune og OPAK AS (OPAK) er en god illustrasjon av dette.

Tvistens bakgrunn

Oslo kommune, ved foretaket Boligbygg Oslo KF (Boligbygg), besluttet i 2003 å pusse opp badene i 124 kommunale boliger og valgte OPAK som prosjekt- og byggeleder.  Kontrakten mellom partene var basert på NS 8402.  Videre ble VVS Senteret Norge AS (VSN) valgt som totalentreprenør. Kontrakten var her basert på NS 3431. Totalentreprenøren VSN satte bort branntetting av rørgjennomføringer til firmaet Activ Brannsikring AS (Active Brannsikring). Active Brannsikring figurerte med ulike navn i prosjektets dokumenter, slik at det var knyttet visse uklarheter til hvilket selskap som hadde utført arbeidene.

I 2008 ble det klart at det var mangler med branntettingen. Dette ble søkt utbedret av Activ Nord AS (Active Nord), hvor Activ Brannsikring i mellomtiden var innfusjonert. Boligbygg reklamerte i denne sammenheng på manglende oppfølging under byggeprosessen fra OPAKs side.

I 2012 ble det etter en brann avdekket at utbedringen ikke var tilfredsstillende utført. Boligbygg rettet deretter krav mot OPAK, for manglende kontroll og oppfølging under prosessen med branntetting. Boligbygg viste til at totalentreprenøren VSN var konkurs og underentreprenøren Activ Isolering var avviklet.

OPAK viste imidlertid til at Active Isolering var innfusjonert Active Nord – ikke avviklet slik Boligbygg hadde lagt til grunn – og at et utbedringskrav derfor kunne rettes mot dette selskapet etter NS 3431. OPAK viste i denne sammenheng til det såkalte subsidiaritetsprinsippet.  I 2014 tok Oslo kommune ut stevning mot OPAK, og spørsmålet for lagmannsretten var om subsidiaritetsprinsippet fikk anvendelse i saken.

Lagmannsrettens vurdering

Lagmannsretten fastslo innledningsvis at kontraktsforholdet mellom OPAK og Boligbygg må ses i lys av kontrakten mellom Boligbygg og VSN.  Lagmannsretten pekte videre på at subsidiaritetsprinsippet innebærer et unntak fra hovedregelen om solidaransvar der flere er ansvarlig for en skade, og at skadelidte normalt kan velge hvem han retter kravet mot. Begrunnelsen for prinsippet er at det først foreligger et økonomisk tap når muligheten for kostnadsfri utbedring er uttømt. Lagmannsretten slutter seg videre til tingrettens utlegning av Ditten-dommen og hvordan dommen er fulgt opp i underrettspraksis.

Boligbygg anførte at subsidiaritetsprinsippet bare gjelder der Byggherren kan rette kravet mot en annen kontraktspart (det forelå ingen kontrakt mellom underentreprenøren Aktiv sikring og Boligbygg, kun kontrakt mellom Boligbygg og totalentreprenøren VVS Senteret Norge). Dette skilte saken fra Ditten-dommen.

NS 3431 punkt 43 – som gjaldt i forholdet mellom Boligbygg og VSN – ga imidlertid Boligbygg rett til å tre inn i eventuelle krav mot underentreprenører. Lagmannsretten fant at subsidiaritetsprinsippet også omfatter tilfeller der Byggherren kan fremme direktekrav mot underentreprenøren ettersom subsidiaritetsprinsippets begrunnelse – fraværet av et økonomisk tap – slår til også i disse tilfellene. Lagmannsretten sluttet seg videre til tingretten når det gjelder begrensningene i subsidiaritetsprinsippet. Tingretten hadde uttalt at det blant annet måtte ses hen til i hvilken grad det er rimelig å kreve at skadelidte går på underentreprenøren før kravet kan rettes mot byggeleder, sannsynligheten av om det er noe å oppnå ved å gå på underentreprenøren og hvem som kan bebreides for at kravet mot underentreprenøren er foreldet. Lagmannsretten oppsummerer dette som Boligbyggs «aktivitetsplikt» overfor den ansvarlige underentreprenør før kravet kan fremmes mot OPAK.

Lagmannsretten fant videre at det ikke bød på urimelig vanskeligheter for Boligbygg å finne frem til den ansvarlige underentreprenøren Activ Nord. Etter en grundig drøftelse fant lagmannsretten også at kravet heller ikke, da mangelen ble oppdaget, var bortfalt som følge av foreldelse eller for sen reklamasjon, slik at kravet kunne vært rettet mot underentreprenøren. Lagmannsretten fant det heller ikke urimelig å kreve at Boligbygg enda en gang ba Activ Nord om å utbedre, selv om selskapets tidligere utbedringsforsøk hadde vært mangelfulle. OPAK ble følgelig frifunnet av lagmannsretten.

Oppsummering

Avgjørelsen kan synes streng overfor Byggherren, og subsidiaritetsprinsippet har da også vært omdiskutert i litteraturen. Anke til Høyesterett ble imidlertid ikke tillatt fremmet. Avgjørelsen illustrerer at Byggherren må være svært påpasselig med å undersøke om han kan ha et utbedringskrav mot entreprenøren, dersom han vurderer å rette krav mot prosjekt- og byggeleder. I tillegg er det viktig at Byggherren har god oversikt over underentreprenørene der hovedentreprenøren er konkurs.