Nyhet / 23.02.2016

Foreslått oppmykning av «forbudet» mot finansiell bistand ved oppkjøp– hvilke praktiske konsekvenser vil endringene innebære?

Skrevet av Cornelius Sogn Ness, & Hans-Christian Donjem

Nærings- og fiskeridepartementet har foreslått forenklinger av §§ 8-7 og 8-10 i aksjeloven og allmennaksjeloven som setter grenser for selskapenes adgang til å yte finansiell bistand til aksjeeiere, særlig i tilknytning til oppkjøp.

Tradisjonelt har det vært et aksjeselskaps mulighet til å stille sikkerhet for kjøperselskapets oppkjøpsfinansiering som har vært gjenstand for problemer, og det er nettopp på dette området departementets endringsforslag vil ha størst praktisk betydning. Vi har sett nærmere på de praktiske konsekvensene endringsforslaget vil innebære.

Dagens «forbud»

Som utgangspunkt har aksjeselskaper ikke anledning til å gi finansiell bistand i forbindelse med en tredjepersons erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. I forbindelse med endringene i aksjeloven i 2013 ble det åpnet for finansiell bistand på visse betingelser, men kravet om at kjøperselskapet må stille betryggende sikkerhet for tilbakebetaling innebærer en så stor begrensning at man i praksis har forholdt seg til regelverket som et forbud.

I forskrift er det gjort unntak for ansattes erverv av aksjer samt for rene eiendomsselskapers pantsettelse av eiendom for kjøpers oppkjøpsfinansiering. I tillegg har departementet anledning til å gi dispensasjon i enkelttilfeller.

Forslaget om endringer og dets praktiske konsekvenser

Departementet foreslår nå endringer i regelverket som følge av at man har innsett at endringene i 2013 ikke oppnådde sitt tilsiktede formål, samt at hensynene som forbudet var ment å ivareta anses tilstrekkelig hensyntatt i øvrig lovgivning.

Den viktigste endringen som foreslås er adgangen til å stille sikkerhet utover utbyttekapasitet for oppkjøpsgjeld der kjøperselskapet er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Det forutsettes imidlertid at saksbehandlingsreglene innført i 2013 overholdes, som innebærer at:

  • styret i målselskapet må sørge for en kredittvurdering av kjøperselskapet;
  • styret må utarbeide en redegjørelse for den finansielle bistanden; og
  • generalforsamlingen må godkjenne den finansielle bistanden med 2/3 flertall.

Det vil i prinsippet også være anledning til å gi forskudd eller kreditt på samme vilkår, men for disse typene finansiell bistand opprettholdes kravet om at kjøperselskapet må stille betryggende sikkerhet for tilbakebetaling. Dette innebærer, som etter dagens regelverk, at slike typer finansiell bistand ikke vil være særlig praktisk.

Øvrige viktige endringer er at forskriftsunntaket for eiendomsselskapers sikkerhetsstillelse oppheves, og at departementets dispensasjonsadgang oppheves. I tillegg gjøres det enkelte språklige forenklinger.

Sikkerhetsstillelse for oppkjøpsfinansiering tillates

Dersom forslaget vedtas vil vi få en praktiserbar regel som åpner for at målselskapet kan stille sikkerhet i sine eiendeler til fordel for långiver i forbindelse med oppkjøp av aksjeselskaper. I hvilken grad endringene i praksis vil medføre større muligheter for å få innvilget finansiering eller rimeligere finansiering er nok for tidlig å si, men det som er helt sikkert er at reglene vil bli mer forutsigbare, særlig for utenlandske investorer, og at man nå kan selge inn en fullverdig og gyldig sikkerhetspakke til finansieringskilden.

Saksbehandlingsreglene innført i 2013 blir effektive

Endringsforslaget vil samtidig innebære at saksbehandlingsreglene som ble innført i 2013 vil bli effektive og på denne måten vil målselskapet selv måtte vurdere om man har kapasitet til å yte den finansielle bistanden. I de tilfeller en uavhengig, profesjonell finansinstitusjon har gitt lånetilsagn for engasjementet vil samtidig styret til en viss grad kunne støtte seg på finansinstitusjonens vurderinger. Rent praktisk vil saksbehandlingsreglene naturlig nok medføre en noe mer omfattende prosess, men styret har uansett et ansvar for selskapets forpliktelser og finansielle stilling og saksbehandlingsreglene vil således sikre større notoritet rundt de vurderingene som er gjort.

Eksisterende oppkjøpsfinansierte erverv – behov for endringer

Markedspraksis ved gjeldsfinansierte oppkjøp (Leveraged Buyouts) er at målselskapene stiller sikkerhet for oppkjøpsgjelden, vel vitende om at slik sikkerhet per dags dato ikke kan anses effektiv, og at dette håndteres ved at det inntas såkalt «limitation language» i låneavtalen og sikkerhetsavtalene, hvoretter det følger at sikkerheten til enhver tid skal være begrenset i den utstrekning det er nødvendig for å overholde preseptorisk norsk lov vedrørende finansiell bistand.

Det er grunn til å forvente at flere långivere, dersom endringene innføres, vil kunne forlange at sikkerhetene bekreftes og at målselskapene oppfyller kravene til saksbehandling for å gjøre sikkerheten gyldig og effektiv. En slik forpliktelse på målselskapene følger som regel av de inngåtte sikkerhetsavtalene.

Særlig om finansiering av rene eiendomsselskaper

Forskriftsunntaket om at eiendomsselskaper, på nærmere fastsatte vilkår, kan stille pant i eiendom for kjøpers oppkjøpsfinansiering foreslås opphevet. Dette vil imidlertid ikke medføre at pant i målselskapets eiendom er utelukket, kun at særbehandlingen av eiendomsbransjen bortfaller, og at eiendomsselskaper på lik linje med øvrige aksjeselskaper må forholde seg til det generelle unntaket.

Forslaget åpner også for at flere eiendomsselskaper, utover de rene SPV-selskapene, vil ha anledning til å stille sikkerhet i forbindelse med oppkjøp. Herunder vil også utviklingsselskaper kunne stille sikkerhet i eiendom, og man unngår da den vanskelige grensedragningen mellom hvorvidt vilkårene i forskriftsunntaket er oppfylt eller ikke.

Dispensasjonsadgang

Departementet foreslår å oppheve aksjelovens adgang til i gi dispensasjon i enkelttilfeller. Dette innebærer, på samme måte som for eiendomsselskapene, at alle må forholde seg til, og oppfylle det generelle unntaket.

Hva gjelder tilsvarende regler for kommandittselskaper i selskapslovens § 3-17 foreslås det ingen endring, og her har man heller ikke noe forskriftsunntak. Omdanning av KS til AS basert på skattemessig kontinuitet bør derfor vurderes i forberedelsen av en salgsprosess for å forenkle kjøpers finansieringsstruktur, som igjen kan ha innvirkning på kjøpesummen, spesielt nå når dette kan skje uten dokumentavgift. Alternativt vil kjøper/målselskapet fortsatt ha mulighet til å søke om dispensasjon etter selskapsloven.