Agder lagmannsrett har behandlet spørsmålet om avbestillingserstatning i kontrakt basert på NS 8406. Kontrakten var inngått mellom Repstad Anlegg AS og Arendal kommune, og saken gjaldt virkningen av at det samlede vederlaget i kontrakten ble 22,9 % mindre enn kontraktssummen.

I LA-2016-37897 behandlet Agder lagmannsrett spørsmålet om avbestillingserstatning i kontrakt som var basert på NS 8406. Saken gjaldt virkningen av at det samlede vederlaget i kontrakten ble 22,9 % mindre enn kontraktssummen. Kontrakten var inngått mellom Repstad Anlegg AS («Repstad Anlegg») og Arendal kommune («Kommunen») og gjaldt sanering av eldre vann- og avløpsarbeider. Reduksjonen skyldtes hovedsakelig at de regulerbare mengdene – på flere forskjellige poster – ble mindre enn anslått i anbudsgrunnlaget. På denne bakgrunn krevde Repstad Anlegg avbestillingserstatning etter NS 8406 punkt 28 tredje ledd («pkt. 28»).

Dersom det samlede vederlaget ved endringsarbeider blir redusert med mer enn 15 % i forhold til kontraktssummen, angir pkt. 28 at dette utgjør en delvis avbestilling.

Saken hadde tidligere vært til behandling i lagmannsretten hvor Repstad Anlegg ble tilkjent avbestillingserstatning. Høyesterett opphevet denne dommen (Rt. 2014 s.520), og la til grunn at en reduksjon i vederlaget som følge av avvik i regulerbare mengder ikke hadde betydning for vurderingen etter pkt. 28. Høyesterett mente at pkt. 28 kun gjaldt «reelle endringer» og at mengdeavvik var noe annet enn «reelle endringer».

Høyesterett tok imidlertid ikke stilling til om løsningen ville ha blitt en annen der mengdeavvikene er så store at de utgjør en endring etter NS 8406 punkt 19.1 fjerde ledd («pkt.19.1»). Pkt.19.1 sier at avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), ikke utgjør en endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.

Ved den nye behandlingen i lagmannsretten hevdet Repstad Anlegg at det samlede mengdeavviket i vesentlig grad oversteg det Repstad Anlegg burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten. Repstad Anlegg mente altså at det forelå en «endring» etter pkt.19.1.

Lagmannsretten kom til at vurderingen av hvorvidt et mengdeavvik i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning, måtte skje for de enkelte poster og ikke samlet.

Lagmannsretten la videre til grunn at når vesentlighetsvurderingen først skal foretas for den enkelte post, er det mest naturlig at hele avviket inngår i beregningen av avbestillingserstatning etter pkt. 28, altså ikke bare delen som overstiger vesentlighetsterskelen.

Lagmannsretten mente også at vesentlighets­vurderingen må være helt konkret, og at man ikke kunne operere med en fast grense (15 %).

Lagmannsretten foretok deretter en konkret vurdering av kontraktens opplysninger og to av de større hovedpostene etter kontrakten. Lagmannsretten kom frem til – fordi usikkerhet og forbehold om mengdene var tilkjennegjort i kontrakten – at avviket på disse postene ikke vesentlig oversteg det Repstad Anlegg burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten. Avvikene på disse to hovedpostene utgjorde altså ikke endringer etter pkt.19.1. Dermed ville den totale reduksjonen i vederlaget til Repstad Anlegg uansett ikke overstige 15 % av kontraktssummen slik pkt. 28 krever for at det skal være grunnlag for avbestillingserstatning.

Det var altså uansett ikke grunnlag for avbestillingserstatning og lagmannsretten behøvde dermed ikke ta stilling til spørsmålet som Høyesterett hadde tatt uttrykkelig forbehold om, nemlig om vesentlige mengdeavvik på regulerbare poster etter pkt.19.1, kunne tas i betraktning etter pkt. 28 om avbestillingserstatning.

Saken – både i lagmannsretten og i Høyesterett – er interessant for spørsmålet om avbestilling i entreprisekontrakter. Høyesteretts konstatering av at det i utgangspunktet bare er «reelle endringer» som skal tas i betraktning innebærer at i de tilfeller hvor en byggherre har beregnet for store mengder, så er dette i utgangspunktet ikke en endring som gir rett til avbestillingserstatning. Spørsmålet om hvordan dette stiller seg for vesentlige mengdeavvik – som altså utgjør en endring etter pkt 19.1 –  er imidlertid ikke endelig avklart.

Videre er det av interesse at lagmannsretten mente vurderingen av om det foreligger et vesentlig mengdeavvik etter pkt. 19 ikke kan skje samlet, men må foretas konkret for den enkelte post. Lagmannsrettens uttalelse er riktignok noe forbeholden ved at dette betegnes som «utgangspunktet».

Utgangspunktet innebærer uansett at verken entreprenøren eller byggherren kan basere seg på å holde kontraktens samlede negative mengdeavvik opp mot entreprenørens samlede avtalte vederlag. Man må i stedet foreta vurderingen for hver enkelt post.

Etter vårt syn kan det stilles spørsmål ved hvorvidt lagmannsrettens konklusjon om at hele avviket skal medtas i beregningen etter pkt. 28, dersom mengdeavviket er vesentlig etter pkt. 19.1, vil være riktig. Lagmannsrettens konklusjon på dette punktet vil etter vårt skjønn innebære at også mengdeavvik som ikke kan sies å være vesentlige – og som altså må anses å ligge innenfor kontrakten og dermed priset av entreprenøren – vil regnes med i beregningen etter pkt. 28.

Endelig er det interessant at lagmannsretten konkluderte med at vurderingen etter pkt. 19.1 må skje konkret, altså ikke med en fast grense.